前總統陳水扁「保外就醫」中,只是暫時外出尋求治療,如果病好了,就必須回監獄繼續執行刑期,因此,理論上他是病人,不可能自由自在的參加活動。然而,為了幫助兒子陳致中在高雄市議員黨內初選衝人氣,陳前總統違反了中監提出的「不上台、不演講、不受訪、不談論政治」四不原則,現身陳致中晚會並上台幫助造勢;與此同時,挺扁團體也到監察院陳情,高喊「平反扁案、彈劾違法法官、檢察官」,並請求監委陳師孟徹查,陳師孟毫無意外也一肩扛起,承諾「盡力而為」。一時之間,陳水扁無罪釋放的想像空間大增。
近幾年來,陳水扁是否貪污有罪,應否「保外就醫」,應否特赦,一直是各界關注的焦點,輿論也頗為兩極,有極端相信陳水扁無罪應予釋放者,也有厭惡認為根本裝病耍特權者。陳水扁案在本質上,絕非單純的藍綠政治問題,否則,當蔡英文上台後,政權一把抓,大可逕行特赦陳水扁,時至今日,陳水扁仍只有保外就醫,沒有特赦,即可佐證。
一言以蔽之,陳水扁案涉及了司法的公正,無法以政治手段輕易解決。當年陳水扁自行召開記者會公開道歉,承認不當收取了鉅額政治獻金,這是無庸置疑的違法事實,也是他自認的。單純收錢,除了行政罰鍰,依政治獻金法仍有可能涉及刑責,如果不只收錢還進而為相對的瀆職行為,就變成了賄賂貪污。是以,陳水扁涉及刑責,必為司法問題,而非政治問題。即使其中部分判決理由未必令人心服(如法定職權說或實質影響力說等),判決定讞後,畢竟具有司法的形式,不容輕易廢棄。再加上具體服刑後,又以「病重」為由保外就醫,但出獄後的表現讓人感受不到「病重」,只感受到特權,甚至還有立委提出修法,欲將未定讞者亦得赦免、赦免效力不僅免刑還包括免除罪名等,凡此種種,都是陳水扁案難以處理的背景。這些背景,導致任何欲以傷害司法公正的手段處理扁案,都會引來社會上多數人的不滿。難怪有陰謀論者提出,必等馬英九也遭到司法定罪,陳馬兩人才會同時赦免,以減少藍綠對立。
從整體制度面來看,總統在任期內的「犯罪行為」,究應如何認定違法性,是一個困難的問題。舉例來說,很多美國電影都曾播過某些橋段或情節,某架民航飛機上載有毒氣或核彈,一旦降落就會造成很大死傷,但機上有數百位無辜民眾,於是美國總統掙扎於該不該下令擊落飛機,最後下令開火。如果真的擊落,美國總統是否犯了殺人罪?任期後該不該被抓起來關一輩子或處死刑?下令收買敵方將領,構不構成行賄外國公務員罪?這些可能具有阻卻違法性事由、涉及國家法益衡量的行為,在司法上確實有處理的困境。然而,單純的犯罪行為,則不應無限上綱阻卻違法。例如,在任內強姦婦女,就很難想像任期後有什麼不能被抓起來的正當理由。個案上來看,陳水扁收受政治獻金、圖利特定人,行為類型在一般民眾的眼中,並不屬於可以阻卻違法的行為,在特定人眼中則有(例如有人認為是為台獨籌措資金的)。這種有無阻卻違法性的問題,見仁見智,法院可以獨立審判決定,太陽花無罪(以公民抗抵權作為阻卻違法事由)就是明顯的例子。