首次代幣發行（Initial Coin Offering 簡稱ICO ）在全球掀起熱潮。ICO是一種籌資方式，其中常見的發行模式有二，一種是向公眾募集法定貨幣，再以發行代幣作為權益憑證，另一種則是向公眾募集虛擬貨幣（例如：比特幣、以太幣等），公眾則可換得籌資方所發行的代幣作為其權益憑證。前者因募得的是法定貨幣，僅是以發行代幣取代傳統發行股份，如未經許可，違法爭議較大，至於後者，因所募得的「資金」為虛擬貨幣，並不涉及法定流通貨幣交易，與傳統的募資方式明顯不同，故本文以此種募集虛擬貨幣的ICO進行討論。
由於ICO是新興的金融科技（Fintech）產物，目的是向公眾融資，有意進行ICO者最在意的是，此種募集虛擬貨幣之融資手段，是否會構成銀行法的非法吸金罪？
我國銀行法第29條規定：非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公
眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反本條規定，最重可判處10年有期徒刑，如果吸金規模超過新臺幣1億元，還會加重刑罰。又為了避免有心人士以存款以外的其他名義吸金，造成處罰漏洞，銀行法第29條之1並規定：以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。此一規定所要處罰的對象，即是坊間常見以投資、入股分紅為名義，所從事的非法吸金行為（集團）。問題是，前述銀行法非法吸金罪所禁止收受的「款項」、「資金」，是否包括虛擬貨幣？
從字面意義來看，「款項」指的是以流通貨幣計算的金錢，較無疑義，至於「資金」除了指金錢外，若採廣義解釋，似乎能夠包含可以變現為金錢使用的財物。然而，處罰犯罪的法律要件必須明確，並且禁止擴張解釋，否則會牴觸「罪刑法定原則」，倘若虛擬貨幣是否屬於「資金」，會因為採取廣義或狹義解釋而不同結果，適用上恐怕已經欠缺明確性。
其次，銀行法第29條是要禁止銀行以外的公司或個人（也就是非銀行），辦理「只有銀行才能從事」的吸收存款業務，然而我國目前並未開放銀行業者辦理虛擬貨幣業務，金管會也公開要求金融機構不得收受、兌換比特幣，可見到目前為止，收受虛擬貨幣都不屬於銀行業務，則「募集虛擬貨幣」，當然也不是「辦理銀行業務」。
再者，即使是已經廣為流通的虛擬貨幣—比特幣，迄今仍未被政府認定屬於流通貨幣，無法在國內金融市場流通交易，因此，以虛擬貨幣為對象募集資金，如果沒有牽涉到法定流通貨幣，縱使發行方發生倒債，影響所及應該是「經濟」秩序而非「金融」秩序，那麼恐怕也不是以管理金融業務秩序為旨的銀行法所要處理的，如要以銀行法吸金罪處罰沒有直接影響「金融秩序」的行為，恐怕也有疑義。
不可否認ICO也有被濫用於犯罪的可能，然而，以募集虛擬貨幣方式進行ICO，是否屬於銀行法非法吸金罪所稱的收受款項、資金，依照現行條文規定，恐怕仍有適用上的疑義，目前尚無法院判決見解可資依循，使得有意正當從事ICO者，面臨是否可能觸犯吸金刑責的高度不確定風險。金融科技已是趨勢，ICO的發展更屬不可避免，各國正加快腳步進行相關法制修訂，政府日前已經公布「金融科技發展與創新實驗條例」（俗稱「監理沙盒法律」），展現發展金融科技的決心，如何因應新科技，重新檢視相關刑事法律，使處罰要件明確化，讓有意從事ICO者不要陷入「恐自負法律風險」的困境，應是當務之急。
＊作者為協合國際法律事務所律師，曾為台灣高等法院金融庭法官
