有報導認為,2007年施行的《人體器官移植條例》已經取代了《關於利用死刑罪犯屍體或屍體器官的暫行規定》,這似乎並不準確,一是因為該規定並未被正式宣佈廢止,二是因為《人體器官移植條例》主要是調整活體之間的移植,與已死者的器官捐獻不是一回事。如果我們未來依然允許死刑犯捐獻器官,那麼捐獻行為是不是還要依據這個暫行條例,如果繼續依據它,繼續依據這個很不完善的規定,那麼黃潔夫的新宣佈,對現實(包括制度設計現狀和社會現實),究竟能帶來多大的改變呢?
從法律原理上說,屍體和屍體上的器官並不是普通的「物」,並不能隨意加以「利用」,必須經過死者生前同意,是死者的自願行為,而且在摘取時,必須確保供體確實已經死亡(我國的腦死亡標準能否得到嚴格執行是另一個複雜的問題,此處不詳述)。但在中國的現實中,死刑犯的「自願捐獻」往往帶有很大的問題。
已經失去自由並面臨死刑的人處在監獄這個封閉的環境之中,背負著沉重的心理壓力,處在長期的與世隔絕狀態,而且目前監獄對罪犯的人格和其他權利的尊重還不夠,罪犯的權利保障還不夠,這些都可能讓長期被監禁的死刑犯失去正常人的理解與判斷能力,在是否願意死後捐獻器官問題上做出不是充分基於自身意志的決定。那些「捐獻器官」的死刑犯,在死後只留下一紙簽名,其家屬只收到一個骨灰盒,完全無法判斷其「捐獻」時的狀態,這都給黑箱操作留下巨大空間。
在中國,對人體器官買賣黑市的報導屢見報端,器官買賣的高額利潤,加上中國不嚴密的死刑執行程序,都意味著死刑犯器官「捐獻」中隱藏著極大的相互勾結、私取買賣器官的風險。而且在臨床上,要讓器官摘取手術成功率更大,摘取時間越早越好,這就難免造成手術者傾向於將死者死亡時間提前計算,從而帶來傷害可能和倫理風險,並造成社會的恐慌。
基於這些原因,筆者認為,由於不能避免死刑犯「捐獻」必然帶有的極大風險,所以法律應該完全禁止死刑犯捐獻器官,把這條路完全堵死,徹底做到「公民逝世後自願捐獻成為器官唯一來源」。當然可以有例外,如果死刑犯願意死後將器官捐獻給自己的近親屬,或者是在生前依據《人體器官移植條例》來捐獻給符合條例要求的受體,都是可行的,但是禁止死刑犯向不確定的社會公眾捐獻器官。
這樣是不是太嚴厲了?筆者認為並非如此,因為當前中國的問題是,如果法律明文規定禁止,那麼有的力量可能會衝開一個法外的小口子,但如果法律開一個小口子,就可能被衝開為一個大豁口。比如另一個現象:《人體器官移植條例》明確規定,活體器官的接受人限於活體器官捐獻人的配偶、直系血親或者三代以內旁系血親,或者有證據證明與活體器官捐獻人存在因幫扶等形成親情關係的人員,但由於醫院在手術時並不實質性地審查供體和受體的關係,只需要經過一些形式上的簽字程序,所以有不少人讓被控制的供體假冒親屬或有親情關係的人,借合法移植之名行非法買賣之實。「光天化日」之下尚且如此,那麼處在監禁陰影中的死刑犯的境況就更危險。只有從源頭上徹底收緊,才有可能得到一個「法乎其上得乎其中」的次優效果。