最近剛結束的九合一選舉之台北市長選舉，在選戰如火如荼地進行之際，柯文哲及連勝文的陣營裡分別發生了抹黑指控的遺憾事件。例如首先由連營發起的，調查柯營涉及病人捐款與私設MG149帳戶。這調查包括行政司法等五院部門齊發，選擇性地針對柯文哲調查帳目，但調查後並未發現不法。同時，柯陣營針對對手陣營發言人蔡正元發布了柯文哲陣營的行程及顧問團名單提告，指稱連勝文陣營非法竊聽。後來經其競選總幹事透漏，其實柯陣營在選前早已掌握辦公室內特定工作同仁洩密，而竊聽的指控並沒有具體事證。
這一類在選前意圖影響選舉結果的指控，即使是事後證明是虛構不實的，但在選舉期間當下不只對候選人的名譽造成立即的傷害，也有意圖使人不當選的之嫌。例如對柯以國家機器五院選擇性，且針對性地調查 ; 以及對連陣營言之鑿鑿的竊聽告訴，即使日後平反，但該指控已足以影響中間選民的投票行為。有鑑於此，本文探討保護候選人公平參與選舉，改善選擇性調查及抹黑候選人的問題及救濟。
背景調查：民主社會的必要之惡
候選人的背景調查是民主制度的必要之惡。高透明度是民主社會的特色。特別是在選舉時，選民有權在選前知道候選人的財務及個人行為，來幫助做出明智的投票決定。理論上，完善的背景調查可以成為有效機制，用來確定候選人是否適合擔任需要公眾信任的工作。如果候選人有見不得人、不適任的難言之隱情事 , 最好在他當選之前查出來 , 這比當選之後才被選民發現來得好。
在上述的 MG149 帳戶的指控中 , 柯的競選辦公室認為指控毫無根據，並抱怨受到不合理和選擇性執法調查。然而，法律並沒有明確規範，何種程度的，選擇性或是全面調查是不合理的，以及受害者的救濟。國家和媒體幾乎可以無所忌憚地調查候選人。
另一方面，受指控或抹黑的候選人能夠採取法律救濟的範圍非常有限。根據受害指控的性質和程度，候選人可以採取相關的法律救濟，當事人可提民事侵權，提依誹謗訴訟尋求禁令或申請賠償，但要證明的要件非常嚴格；但作為一個公眾人物，候選人提出此類控告很容易被不受理處分。例如原告必須證明被告明知或罔顧後果的意圖，有實際惡意詆毀原告。
「實際惡意」是成立起訴誹謗公眾人物的要件．原告很難去證明涉嫌誹謗被告預知情所排謗之事不真實。候選人也可根據「意圖造成候選人不當選」的選罷法規定採取法律行動。這些舉證的要求高，舉證不易，常被以不起訴處分。
另一個問題是，仰賴法律救濟訴訟經常要曠日費時，在激烈的選戰中常會造成遲來正義的遺憾。最近的一個顯著的例子是宇昌案，使民進黨主席蔡英文在 2012年總統大選的輸掉了選舉。蔡最終被澄清了所有的指控，但卻是在她落選之後。目前並沒有有效的法律救濟提供補救候選人因為選舉非法調查或抹黑的形象損失。
雖然如上述五院針對柯營調查明顯是不公平的，但是似乎沒有法律規範。而這樣做法違反了程序正義和比例原則。 特別是現任政府的提名候選人可以行使其權力和影響力，動員其行政資源來影響調查的結果。
應考慮修法
因此，當選的柯文哲就任之後的當務之急 , 應該立刻和立委推動修法來處理參選時五院齊發來針對他的違反比例原則．防止任何政黨假國家公器之便，師出「選擇性正義」之名 , 鋪天蓋地的謀殺特定候選人人格，避免未來的選舉中，政府可以透過行政資源之便，濫權選擇性辦案及候選人之間的抹黑。
鑑於上述背景調查的必要性及法律救濟的弱點，建議修法規範現行選舉罷免法有關選務及公務單位的相關規定，防止選擇性審批行為針對特定候選人，或以強制公開所有候選人所有相關的背景資料。 例如修改公務人員選舉罷免法第 55 條對競選言論的限制，56 條對競選活動的禁止，以及第113 條的對惡意抹黑採從重主義，促使選舉公平。
＊作者為旅美學者
