制憲公投也是社會契約的解構與重新建構,是社會價值的重新分配,從實證法的觀點來看,其亦會面臨制新憲行為違反現行憲法的情事,也就是台灣共和國新憲突破中華民國原有的憲政秩序,也違反憲政主義最基本的法治國要求;從實證法的角度來看,在憲法有效施行的國家,如中華民國,國民是不可再就憲法本身進行公民投票,否則憲政主義精神下的憲法權威將無從建立,也有礙於中華民國憲法的最高性與權威性,因此制憲公投本身具有相當的憲政爭議性。
從自然法的觀點來看,在憲法之上其實還有一個更高的權威,當現行憲法與該最高權威牴觸時,制憲公投似乎是合乎正當性的,也是國民主權的彰顯。問題是,今日的制憲公投必須在某種前提下才可提出,在中華民國憲政秩序出現問題方可提出制憲公投,以今日情況來看,台灣共和國式的制憲並沒有合理的前提。
照理說,台灣共和國之革命前提是希望自己的生命、自由和財產能夠得到完整的保障,但今日中華民國憲政秩序並沒有威脅到民眾的生命,自由及財產。
因此,憲法保障包含了政治性、法律性與社會性等保障,政治性保障即透過分權制衡原則、國會制度及依法行政原則、國民參政權及權利救濟權等來保障憲法的規範性,法律性保障則透過司法審判、違憲審查等機制以保障憲法的規範性,社會性保障即是透過公民社會各項表現自由所形塑的社會力對國家違法違憲行為加以監督以保障憲法的規範性。
制憲公投無法解決的問題是,新憲法內容如何公投?如何公開討論?以台灣名義為主的新憲如何能參與2020東京奧運?如何参與國際空間及台灣國際活動問題?如何獲得他國承認?外交如何建立?種種制憲公投帶出諸多問題,民眾並沒有得到充分的討論與知情,只是單方強調住民自決,是片面及不完全的。
總之,台灣制憲基金會是否會成為蔡政府執政下甩不掉的沈重包袱?取決於蔡政治的智慧。言論自由固然重要,但憲政秩序與價值不容無理賤踏,此時台灣需要的是防疫及拼經濟,而非在務虛無解的政治糾葛中,制憲公投所帶來的風險是巨大的,面對內外衝擊,考量多方因素,萬不可等閒視之。
*作者為文化大學國發大陸所副教授