在2020年的5月29日，我們又一同見證了法律史的一刻，大法官釋字791號宣布通姦罪違憲，從此之後，刑法第239條正式走入歷史。本文參照王皇玉教授對於通姦罪爭議的鑑定書，希望能將通姦罪的歷史沿革，還有在法律上的爭議，以較為直白易讀的方式，與大家介紹有關於通姦罪的爭議。
通姦罪的立法沿革
清末民初時，因為受到傳統禮教的影響，對於妨害風俗的觀念還是十分保守，刑法處罰的重點，主要聚焦在妻子對於婚姻的不忠誠行為，而男子的婚外情則不受規範。1912年頒布的暫行新刑律，其中規定「和姦有夫之婦，處四等以下有期徒刑或拘役，其相姦者亦同。」所謂「和姦有夫之婦」，即是今日刑法所稱的「通姦罪」。可以發現當時的通姦罪主要在保衛男子的夫權，通姦罪僅對於已婚的通姦婦女進行懲罰；反之，有婦之夫則不在處罰範圍內。
1928年所施行的舊刑法，關於通姦罪的規定，仍延襲之前暫行新刑律的規範。直到1934年，現行刑法的通姦罪才正式施行，也對於條文內容進行修改，將「和姦有夫之婦」一詞修改為「有配偶與人通姦者」，採取男女平等處罰的概念。
通姦罪的「保護法益」？
保護法益是一個法律用語，意思是立法者在制定法律時，希望這個法律保護什麼樣的價值或利益。例如，傷害罪就是在保護個人的身體法益，保護身體不受到他人侵犯，而傷害別人要受到法律的懲罰。
從前面的立法沿革可以得知，通姦罪原先希望保護的價值是傳統禮教社會中，對於一家之主尊嚴的維護，即是保護男子的「夫權」。而修改的通姦罪，儘管改採男女平等的處罰概念，但是仍繼續帶有傳統社會中的父權陰影。
通姦罪修改後，維護夫權利益的目標則弱化，因此需要一個理由讓通姦罪繼續存在，如果一個法律沒有需要保護的法益，也就是這個法律沒有可以保護的價值和利益，那麼這個法律也不需要存在了。當時的法律學者為通姦罪找到的理由是：維護婚姻制度。
通姦罪真的可以「維護婚姻制度」嗎？
我們國家對於婚姻制度的定義是「一夫一妻制」，因此，通姦罪對於婚姻制度的保護法益，就是保障「一夫一妻制的健全秩序」，在2002年頒布的大法官釋字第554號，也直接將通姦的行為理解為破壞一夫一妻的婚姻制度。先不論一夫一妻制已經受到釋字748號的挑戰，同性伴侶也可以有追求婚姻的權利，婚姻不限定由一夫和一妻所組成。所謂的通姦罪，真的可以維護婚姻制度嗎？
通姦罪的立法意義是為了保護「婚姻制度」，希望每一個婚姻關係都可以長久而穩定的維持，所以通姦是有罪的，利用刑法的強制力來嚇阻社會大眾不要通姦，而使婚姻可以長久維持。可是，實務上如果夫妻之一方提告通姦，夫妻在法院裡面爭執，甚至在法庭上對犯罪行為的舉證，赤裸裸的將竊聽、破門而入、性愛影片在訴訟程序中公開，不僅僅是一種對於成年人性愛隱私的侵犯，這種過程其實已經不是「正義的伸張」，而是受害者利用訴訟程序所進行的報復行為。
