司法院109年5月29日作出釋字第791號解釋，即刑法第239條通姦罪違憲，立即失效。認為通姦罪限制性自主權，干預個人隱私，導致之不利益大於公益，違反狹義比例原則。而民國91年司法院釋字第554號解釋曾對通姦罪作出合憲解釋，於此作了變更解釋。解釋文指出刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」及刑事訴訟法第239條但書「對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人」規定違憲，立即失效。通姦罪對憲法第22條所保障性自主權之限制，及憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力。
過去，對通姦罪之構成要件認定採極嚴格證據主義，即要有所謂「性器關之結合」作為依據，因此導致時有遇到採證上之困難；常有抓姦者遇到「蓋棉被、純聊天」之雙方，卻苦無直接通姦行為或證據，從而造成法官作出對自己都無法認同之判決，也成為民眾茶餘飯後之笑譚。
通姦罪無法定義婚姻忠誠 反成威脅配偶武器
事實上，通姦罪的規定實際上並無法強迫配偶對於婚姻忠誠，更無法保障婚姻關係的美滿幸福。甚至於經常由相對配偶方作為威脅通姦人之武器，或聲明財產或子女監護權之獲利品，至為不宜；而以通姦強求對方履行日後夫妻日後忠誠義務更無此必要。通姦罪對於婚外性行為具有一般預防作用，但通姦罪對於維繫婚姻關係或婚姻制度，幫助有限；因為婚姻係以雙方感情為基礎，是否能維持和諧、圓滿，則有賴婚姻雙方的努力與承諾，而非歸諸於刑罰之罰責。
本件解釋部分大法官仍有不同意見，社會大眾看法分歧，如同司法院釋字第748號同婚案通過般，惟法制時有帶動社會價值的變動與調整。在通姦罪除罪化後，相對配偶方並非對通姦者完全束手無策；如民法第1052條相關判偶判決離婚之請求、或第1056條判決離婚時之損害賠償之主張，仍然得以行使；民事權利地位，乃相形日趨重要，未來對於侵權行為損害賠償項目即民法第195條權利請求範圍，亦得研議配合增訂之。司法院解釋通過通姦除罪化後，夫妻相處倫理之道重，將心定位與詮釋。現今世界大部分國家都已將通姦除罪化，連中國大陸亦然。臺灣通姦除罪化能順運世界潮流因運調整，所謂「法與時轉則治」，值得肯定。
＊作者為世新大學法律系兼任副教授
