館長陳之漢深夜遭槍擊案，因其網紅身份讓案件格外引人注目。有認為未朝頭部要害而是向四肢射擊，沒有殺人的意思；也有認為不小心就可能射擊到致死器官或大動脈，有殺人的意思。基本上，新聞報導館長是右上臂、右大腿、右小腿中三槍，彈頭有卡在腿內，且有粉碎性骨折，所幸館長手術後生命跡象穩定。
排除加害者行兇動機或背後有無其他因素，從客觀狀態觀察，如果沒有產生死亡結果，本件究屬傷害罪、重傷罪，或是殺人未遂罪呢？射擊當時加害者及被害者之現場相關位置及其他證據，有賴檢警調查後，才能確認作最終判斷。因為加害者主觀上是殺人或傷害意思，會影響其後成立的罪名。
討論本案罪名，主要在於量刑輕重。行兇者除成立持有槍砲之罪外，其他罪名成立與否，攸關判刑輕重。來看幾個可能成立的條文，刑法第277條：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」刑法第278條：「使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。」刑法第271條：「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。」結果未遂者，則減輕其刑。
依加害者的主觀故意想法，究竟是要殺死或使之普通傷害或使之重傷的意思，來論斷其構成的罪名。基本上，故意分為「明知的直接故意」或「非明知的間接故意」，因此，只要有間接的殺人或重傷故意，都可能成立該罪，非如坊間所說僅成立「一般傷害罪」。
向來，法院對於類似案件，端視行為人主觀故意差異來判斷適用法條，但行為人心裡如何想的，目前科技無從主觀探知，即便測謊科技亦有其極限。因此，會以各種客觀外顯跡象、直接或間接證據，綜合判斷，最高法院判決近日109年台上字第2609號刑事判決意旨說：「殺人未遂與傷害罪之區別…應綜合觀察其所用兇器、下手情形、傷痕多寡、傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度及行為前後之情狀，以認定行為人內部主觀之犯意為何……」。
回到館長槍擊案來說，據新聞報導，行兇者稱之前和館長在健身房接觸時有糾紛，後來還被館長開直播曝光、遭館粉肉搜，繼而對館長不滿，才會開槍行兇。對於該預謀犯案，在如此近距離的射擊，又開了三槍，均未朝頭部或胸腹部身體射擊，看起來似未有殺害的直接故意，至於是否可能因槍法不準或緊張而被法官認為有不確定的間接故意，值得注意。然而，對於這種近距離開槍態樣，如何認定存在使人重傷的不確定故意，可參考最高法院103年度台上字第2602號判決見解，應該是相當有可能。至於，抗辯以一般傷害的犯意，就比較不合理。
總之，若館長事後復原良好，或未出現重傷結果，可能成立殺人未遂或重傷未遂，而開槍者的主觀故意會影響罪名，當然判決刑度也會不同。實際上，重傷罪的刑度是五年以上十二年以下有期徒刑，殺人罪的刑度是死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，若謂刑責部份，二罪還是有重疊的地方，若法官有心要判重刑，用重傷害罪同樣可能達到效果。而且，就算是自首也只是得減其刑，不是一定要減刑。所以，有關本件的刑度，有可能因為是囑目案件，不太容易會像一般傷害或重傷案件的刑度，應該是可預期的。
日本即便是刑法第204條之傷害罪，最重也可以論以十五年有期徒刑，就有比較寬的裁量空間。一個被告到底基於傷害故意還是殺人故意，法官最後仍可以透過量刑調整，符合社會觀感。然而，台灣目前因為殺人未遂和傷害既遂有刑度上先天差距，繼而部分判決結果讓民眾產生不滿，才會在今年通過《國民法官法》，讓部分刑事重罪，加入國民法官，使判決較符合國民感情，也期待國民法意識能就法論法，而非流於情感的宣洩。
＊作者為陽昇法律事務所所長
