中央流行疫情指揮中心(8)日表示，延長全國疫情警戒第三級至7月26日止，並自7月13日起適度鬆綁部分措施。暫且不論鬆綁是否足夠，而有過度限制人民權利的違反比例原則疑慮，也不論為何鬆綁這些措施，而未放鬆那些措施的是否符合平等原則的問題。猶如指揮中心一開始制定四級警戒標準的理由，已是無從考證，再繼續延長全國疫情警戒第三級的理由為何，亦只留下「在國人共同努力配合下，國內疫情已在控制中，惟仍有部分感染事件發生，參酌世界各國管制作為及經驗，防疫措施鬆綁須逐步執行，才可穩定掌握疫情狀況，為確保國人健康，指揮中心經評估後決定」的寥寥數語。
筆者先前投書已指出，德國立法者考量到新冠疫情對於整個社會、經濟與文化各方面的巨大影響，已從原本《傳染病防治法》（Infektionsschutzgesetz）第28條的概括條款，增訂兼顧明確與彈性需求的第28a條，除了舉出17種可實施的防疫例示措施，並從比例原則觀點提出更為細緻的要求。特別值得重視的是，第28a條第5項要求設計防疫規範的主角（各邦政府）必須儘快地對其發布的法規命令附上可供檢驗的理由，且法規命令原則上只能持續4周。
因此，負有說理義務的邦政府必須透明地交代相關防疫措施的重要決定理由，讓人判斷其決策過程是否合乎理性，而使法院有能力據此檢驗相關防疫措施是否合乎所追求目的、具備有效性、必要性與相當性，進而強化該法規命令在民眾心中的正當性，達成官民一同抗疫的效果；限定法規命令的效期，係在促使邦政府必須隨時對疫情發展進行觀察與評估，尤其在考量比例原則下決定是否必須繼續或停止防疫措施，以避免過度妨害人民權利。
巴登符騰堡對新冠疫情的法規命令說理
以筆者先前投書舉出的巴登符騰堡（BW）邦為例，其在去年3月16日起發布對抗新冠疫情的法規命令，並在其後不斷調整更新。今年6月25日根據《傳染病防治法》第32條在符合第28條、第28a條、第29條至31第條前提下頒布的第9號法規命令，條文一共23條(網路上有英文版本)，並在網路上公布76頁的制定理由。猶如一篇相當考究的法學論文，制定理由區分總論與各論，筆者摘其精要略述如下。
總論一開始花了2頁篇幅交代內容梗概，強調在疫清趨緩與變種病毒的影響下，各縣必須依照過去7天每10萬確診人數的Inzidenz作出防疫分級，而使人民在逐漸恢復正常生活下對未來疫情變化保持警戒與反應措施，並言明隨著疫苗施打進度，將使個人在可預期的未來完全承擔起疫情防護責任。第3頁說明命令制定的法源基礎。
第4頁、第5頁說明該邦疫情發展與當前狀況，諸如6月25日的Inzidenz（7.9）、一個染疫者平均傳染人數的R值（0.68）、染疫在加護病房的人數（109人）與呼吸器治療的人數（75人）、整體加護病床數目（2369床）與實際占用數（2043床）及染疫者占用比率（5%）、已施打第一劑疫苗（52.5%）與第二劑疫苗（33.2%）的人口比例、德國聯邦政府負責傳染病防治的研究機構（RKI）對於變體病毒與防疫指引及篩檢必要的說明等等。第6頁交代保護措施之標的與目的，即在減少傳染危險與擔保傳染鏈之追溯、透過維持醫療能量落實保護人民生命與身體的政府義務。
第7頁、第8頁敘述保護措施的合乎比例原則，說明迄今防疫已有成效，並認為在當前疫情發展下可對不同的人民生活利益，按其重要性的差異，採取不同強度的合比例限期干預措施，即邦政府根據憲法賦予的廣泛形成與預測空間，可因病毒發展的不確定性實施限期管制，以避免未來必須採取更嚴厲的措施。第9頁敘述邦政府會對相關措施持續評估與在短暫時間內調整，並強調所作措施無法替代人民的自我負責與團結之必要性。
各論則自第9頁末尾至第76頁，從第1條起說明每一個條文中的每一項與每一句。僅舉其中第3條的口罩義務(Maskenpflicht)，就花6頁篇幅敘述其中理由，亦即（一）第16頁引用RKI的學術資料說明病毒如何經由飛沫、氣膠產生傳染，配戴醫用口罩可發揮特別有效的保護功能，除有例外規定，人民有配戴醫用口罩義務；
（二）第17頁至第19頁針對第3條1項的醫療口罩義務，特別指出應提高口罩義務要求，以因應更具傳染力的變種病毒來保護自己與他人；戴口罩方式；詳列必須戴口罩的領域；強調戴口罩對行為自由的極小影響與巨大防疫功用，尤其在Delta變種病毒散佈下，人民更應接受此義務；
（三）第19頁下半段起針對第3條2項的免除義務例外：對第1款的私領域作出從空間觀點的解釋，包含自家或友人家中、陽台、庭院及自用車輛；對第2款的露天保持1.5公尺距離舉出各種難以維持的情況，並表達信任人民在個案的客觀評估；第3款的6歲以下兒童；對第4款出於健康或其他必要理由無法或不能期待戴口罩者，說明精神障礙者或恐懼者可由醫師開立欠缺可期待性的證明，接受治療的無意識者或受緊急救助者係屬免除口罩義務的必要理由；對第5款出於類似重要與無法拒絕的理由，而無法期待或不可能要求戴口罩者，舉出若干情形（如游泳、跑步、照相），並對已有其他同等有效防護措施加以舉例（如公車駕駛座後的透明隔離牆）。
行動中的憲政國家
德國聯邦政府負責傳染病防治的研究機構（RKI），負責提供具有透明性與代表性的流行病毒科學知識，不等於其能僭越本分地制定防疫規範，仍需由立法機關與行政機關斟酌相關科學意見與防疫對社會、經濟與個人的衝擊影響，對防疫規範作出原始設計（《傳染病防治法》）、授權設計（BW邦法規命令）與執行（具體與一般的行政處分）的分工，司法機關則應對規範的設計與執行是否合乎憲法與法律進行檢驗，而構成「行動中的憲政國家」(Arbeitender Verfassungsstaat)。
《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》第7條「中央流行疫情指揮中心指揮官為防治控制疫情需要，得實施必要之應變處置或措施」的規定，授權指揮中心制定貌似內部作業手冊，卻發揮超越任何法律影響力的4級警戒標準，還可自行隨時來個0.5級的微調，既不必撰寫理由，就連事後送交立法院補行同意或備查都不需要。乍看下，如此的空白信任授權，係給予指揮中心極大的機動性，實則是施加超越其承擔本領的責任。華航機組人員「3+11」隔離檢疫政策，本質上未必有絕對的是非，而是涉及兼顧航運人力與防疫需求的平衡問題，倘若立法者在法律中明確地對此加以規範，或在法律中具體明確地對於目的、內容與範圍授權行政院制定較為明確的法規命令，本於法令為之的指揮中心，不致於掉落至目前在野黨圍攻、執政黨不好護航的下場，其後續的防疫政策，也不會被貼上過多政治算計的標籤，動輒採取過度反應的侵害人民權利措施。古裝電視劇看多了，都知道封建時期的官員會在重大決策前想辦法請旨，再搬出奉旨行事作為日後被追究時的「護身符」，民主時代的「聖旨」，就是國會制定的法律或符合國會明確授權制訂的法規命令。
國家對於人民的基本權利必須尊重與保護，自有必要在防疫措施保護的不特定人民生命、身體利益與其干預的廣大人民生活自由及資源作出權衡。如何看出國家對此加以重視，可從防疫措施的法律授權是否就不同種類的基本權利與干預內容進行細緻區分、是否明確設計具有防疫權限的機關、是否讓司法機關有可依循的事後判斷基準加以分析。其中，規範制定者的說理義務，具有相當重要的程序控制作用，除能提供司法機關判斷相關行政行為是否遵守法律的目的解釋參考，讓相關執行機關更能掌握規範的意旨與範圍，而不致於相互亂踢皮球，更能透過合理的說明取信於民，提高人民對抗疫工作的接受度，最終獲得抗疫的勝利。
＊作者為成功大學法律系教授
