是否廢除死刑，向來牽動著一個社會中，最為纖細的那條神經。保留或是廢止這一個刑罰，都有著許多的支持者，也都有相當堅實及有力的理由。既然死刑有著不小的爭議，存廢與否，都可以，也應該有著持續性的檢討，參酌民情及政策，並提出具體的方案及詳盡的說理，使人民得以了解當前國家的刑罰政策的方向及作法。然而，現在的處理方式，似乎不是如此，也因而使得這一個議題治絲益棼。
目前法務部對於死刑採取相當保守的態度，除了在2018年及2020年分別執行一件死刑外，就沒有再執行其他案件。目前全國仍有近四十名定讞的死刑犯在監。什麼時候執行（或確定不執行）並沒有一個明確的標準，可說是撲朔迷離，霧裡看花。
法務部極少或甚至是不簽署死刑的執行，歷任首長也再三宣示，要廢除死刑、朝向廢死目標，或是逐步廢死。這樣的態度，也直接或間接地影響了審判實務。為了因應行政機關的態度，法院發展出了「教化可能性」。若是被告尚有教化可能性，有教化遷善的機會，法院就不能判處其死刑，必須要審酌所有因素，確定被告沒有矯治向善的可能，才能處以極刑。然而，「可能性」的判斷，無異於要求法官預測某項事物在未來有無發生的機率，很容易就淪於仁智之見，甚至是各說各話。判決的內容也就難以發揮說理的作用，更遑論取信於眾。除此之外，最高法院日前也援用了公政公約，將最嚴重的犯行限縮在直接故意（明知並有意使其發生），不含間接故意（預見其發生而其發生不違反其本意）。毫不意外的是，判決做成之後，又引起了社會上一陣熱議，各方莫不討論判決的說理是否妥適。姑且不論最高法院這樣解釋直接故意的概念是否正確，如此判處死刑案件，或許已經很難發揮定紛止爭的效果。
在過去一整年（2021年），最高法院沒有任何一個死刑確定案件，法務部部長也沒有簽署死刑的執行命令。整體來說，我國似乎如政府所說的，正朝向廢除死刑的目標前進，但是其中的具體政策、作法或是時程為何，並沒有明確的方向。唯一確定的，只有不或極少執行死刑，法院不或極少判處死刑，至於在法規範面，則沒有具體的修正或是改革措置。可以預見的是，政府如此曖昧模糊的態度，只是會讓人們在這一個極具爭議性的問題上，更不容易凝聚共識。
我們知道，不管是維持或廢止死刑，都很難在三五年內可以形成較為一致想法，但是在此之前，死刑還是可以，且應該有相對應的檢討及改革。這是因為，在有著死刑的現況之下，死刑的判處及執行必須正確、正當及妥適，應該可以有其高度的共識。以美國法制上的經驗為例，無論是在過去或是現在，死刑同樣也是爭議許多的議題，然而美國許多州在討論存廢的同時，也進行相關規範的改革。麻州早在2003年（將近20年前！）就召集了死刑改革委員會，提出修正法案，確保死刑只適用在至惡者，且保護無辜之人。麻州的改革方案包括了限縮死刑的案件類型、賦予被告更高辯護權、提高證明的門檻、獨立的鑑定審查機制、論罪及科刑程序（陪審團）的分立，以及成立一個獨立的死刑審查委員會等。這樣務實的改革方向，強化了審判程序的精緻度，所採取的是「寧可錯放一百，不可錯殺一人」的嚴謹態度，很是值得我國參考。
相較於美國的作法，我國在現況底下，面對死刑，等於是沒有任何具體的法制修正，法院只能想盡辦法地在既有的條文下，找尋可能的理由，不判處死刑；即使有了死刑的判決，行政機關也就將之作為一個數字上的累加，不簽署執行命令，達到廢除死刑的實質效果。但是法律中存在的問題，就繼續讓它存在著。這樣的態度，不僅難以說服人民，也無益於整體法制的進步。在法院接連做成關於死刑的判決，也引起各界的討論後，死刑法制的改革，斯時也。
＊作者為國立臺北大學法律學系教授，本文原刊《奔騰思潮》，授權轉載。
