今年2月25日憲法法庭作出111年度憲判字第2號判決，推翻13年前的司法院釋字第656號解釋，將強制道歉由合憲改認定為違憲。今日大法官改變昔日釋憲見解的論理內容，其實在釋字第656號解釋及其相關意見書中早已俱呈，只是當年這些意見未能取得多數。經大法官數次改組後，當年的少數意見成為今日的多數意見；今將過去認為合憲的事項宣告為違憲，就是公開承認過去見解是錯誤的，或至少是認定過去見解陳舊落伍，已不合時宜。這是司法權知錯能改，掌握社會脈動並與時俱進，是一種司法進步與成熟的象徵？甚且是一種司法美德嗎？
個人懂得知錯能改絕對是一件好事，但司法權覺今是而昨非則未必能予以正面評價。最簡單地說，司法權的核心職能就是發現與糾正錯誤，並修補傷害或損失，以實現正義。這樣一個專責校正與補救錯誤的組織，豈能容許自己犯錯？再者，基於權力分立精神，司法權不能自己造法，僅能依法審判。在事實與法規範都未改變的前提下，一下被認為合法或合憲，一下又被改判為違法或違憲；這種見解變遷不過就是「司法恣意」的最佳展現。在特別尊重裁判先例的英美法系下，英國法學家William Blackstone曾說：法官並未被授權得以自行創造新法，其任務是維持與開展既存之法。
此外，經過司法權審慎衡量所實現之正義，必須是穩定且被堅守的；其不容因每個新來法官之見解不同而變動。美國聯邦最高法院在1973年的人工流產案中說：自由是無法在猶疑不定的裁判見解下找到庇護的。至於向來否認法官造法的大陸法系，基本上是反對裁判見解變更，並將推翻判例的行為視同為公開批判過去錯誤之行為。最後，從法安定性原則去看，見解變更當然破壞法之安定，讓人民之理性無從運用而不知所措。
若是放到憲法審判權或是釋憲權的框架下，前述所有裁判見解變更的不利影響不僅都存在，而且還必須以倍數的比例予以放大。成文憲法做為法體系內之最高規範，本就具有不得輕易被改變的「剛性」特性。其次，最高規範就算要變動，也要以極為嚴格的方式為之，這就是一般熟知的修憲程序。然而一旦透過解釋或裁判就改變了最高規範之內容，那無疑就是跳過修憲程序而行修憲之實。表面上看，此舉既便利又省成本；實質上卻嚴重侵害權力分立與民主原則。再者，憲法作為最高規範，必然具有相當程度的抽象性與模糊性，也因之而留下遠比一般法令更大的解釋空間。基此，憲法審判機關之詮釋空間遠大於其他法院。大法官要改變見解，可能不過就是一、兩票之差，不同見解之間沒有什麼絕對優劣對錯之分。在此情況下，大法官變更見解更應節制謹慎，尤其要以充分之理由為基礎；否則僅是恣意揮灑權力而已。最後，最高規範是所有其他法規範之基礎，影響深遠；其變動有牽一髮而動全身之效，故更應謹慎為之。
為了改正錯誤或為了跟上時代，包括憲法審判權在內的法院見解變更固然不能絕對避免，但一定要以堅實豐厚的事實與理由為其基礎，諸如因情勢變更、舊法或舊學理已被淘汰、舊見解無法再被適用、舊見解未曾獲得人民之信賴，或經過成本效益綜合考量，見解變更之獲利顯然大於其弊等。簡言之，見解變更必須具備充分理由，並審慎為之。而此宣告強制道歉為違憲的裁判有充分理由嗎？是審慎之決定？還是司法恣意？尤其當受害人是呂秀蓮女士（釋字656號解釋「新新聞案」之名譽受害者）時，要求強制道歉為合憲；但受害人變成是馬英九先生（111年憲判字第２號判決「陳敏鳳案」之名譽受害者）時，強制道歉卻被宣告為違憲。若是缺乏充分說理與應予變更之堅實基礎，如此見解變更，如何讓人不懷疑該裁判之政治性格與政黨傾向呢？
＊作者為教育工作者，本文原刊《奔騰思潮》，授權轉載。
