立法院國是論壇中，某委員闡述了這個說法，表示司法院大法官會議解釋第748號（下稱本解釋）解釋文末提到「…逾期未完成相關法律之修正或制定者，得依民法婚姻章規定，向戶政機關辦理結婚登記…」，認為這是「大法官造法」，司法權霸凌立法權的顯例！又說107年底的公民投票已經用最新民意推翻了大法官的「偏見解釋」等，筆者認為可能有點誤會。而這個誤會，我們應當從權力分立角度開始說起：
一、權力分立
權力分立制度，在於機關間彼此的相互制衡尊重，以增進效率並避免專權暴政。舉例而言，立法權握有重大的法案審議權、人事同意權與預算審查權，而立法權在面對行政權坐大時，可使用不信任投票達到倒閣的效果，此時行政院長也可以報請總統解散立法院（中華民國憲法增修條文第2條）；而司法權，包括裁判權、法律解釋權、憲法解釋權及違憲審查權，在人民面臨行政權的濫用時，則可利用訴訟制度達到司法權制衡行政權的效果，但司法權也適度的賦予行政權自我裁量空。至於司法權對立法權的制衡，本解釋恰如其分地作了完美的詮釋，就是在立法怠惰時所作出的憲法指向。
大法官在解釋案件時，倘宣告法令違憲，為避免造成「法律空窗期」，多半會擬訂期限希冀立法者從速立法，以補實法規之漏洞。然法規既然已被宣告違憲失效在即，其正當性已備受質疑，強令人民或機關適用違憲之法律，不免強人所難。故諭知過渡條款或具體救濟方式，屬於一種暫時性、過渡性的措施，作為過渡期間執法或裁判時之依據；嗣後待立法者完成立法後，此種暫時性規範將自動退位，其功能僅在填補立法前之法規真空狀態，目的則係解決違憲宣告所延伸之問題，應無侵害立法權之疑慮（可參見大法官解釋第720號羅大法官昌發提出之協同意見書）。 因此，委員恐誤解了權力分立制度的樣貌與定義，更疏忽了「法律空窗期」仍然需要有某種規範以供人民及政府依循的現實問題。
二、公民投票與大法官解釋
再者，本次的公民投票結果，針對第10案「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合？」公投結果為同意票占多數；而第12案「你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？」與第14案「您是否同意，以民法婚姻章保障同性別二人建立婚姻關係？」公投結果則是以專法保障同婚為多數。此種結果，與本解釋揭櫫之「得依婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記」，乍看之下似乎有所牴觸。
然而，仔細觀察本解釋的末段文字載以「慮及本案之複雜性及爭議性，或需較長之立法審議期間；又為避免立法延宕，導致規範不足之違憲狀態無限期持續，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至以何種形式（例如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式），使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。」這不正巧說明了教示此種具體救濟方式的目的，就是擔心立法延宕，在折衝憲法價值與立法時程間所作出之調和？且會有適用民法規範的結果，不也是肇因於立法怠惰所致？縱因該法案亟具爭議，長期溝通導致立法時程緊湊，但大法官既認為「得依婚姻章規定」辦理結婚登記，相信也是在既有規範下採取一相對可行的作法，則委員未及審慎參酌箇中脈絡，貿然質言一二，不無略嫌速斷之憾。
最後，在專法尚未訂定前，同志朋友既無專法可茲辦理同姓婚姻登記，若又不能引用委員所質疑「僭越立法權」的本解釋辦理結婚登記，則本解釋最初、最核心的問題，根本就沒有因為法令被宣告違憲而獲得解決。此種作法，如同對著被膠帶封住嘴巴的人說「我保障你說話的權利」一樣的遙不可及，建議不妨從此角度思索，或許別有體會。
＊作者為律師
