「政府必須明確說明,該辦法不是在劃傳統領域」
東華大學財經法律研究所副教授蔡志偉(Awi Mona)14日受訪指出,問題最大的癥結在於原民會「沒有正確表述」這項劃設辦法。他說,政府必須明確說明,該辦法「不是在劃傳統領域」,讓族人知道不會造成傳統領域的損失,傳統領域還是依固有範圍存在,「這是可以跟凱道族人對話的起點」,這是問題的原點,政府也必須修改將傳統領域定義為公有地等內容,避免長遠來看可能在法律機制裡帶來的負面影響。
蔡志偉指出,從正面理解,「我覺得原民會是求好心切」,讓傳統領域的劃設範圍一下子「從零增加到80萬公頃」,但「表述方式錯了」。
他指出,原住民回復土地權利的母法是《原基法》第20條,「第21條從來都不是授權行政機關劃設傳統領域的條文」,第21條是授權原民會制定行使諮商同意權範圍的劃設辦法,在依據第20條以法律界定傳統領域的範圍與概念落實之前,行使諮商同意權的範圍僅限於「部落及其周邊一定範圍內」的公有地,而不包括「原住民族土地」,現在第20條的工作還沒做完,行政機關從第21條「找到一個門」,以為可以做點事,「讓人民有感」,也誤將該辦法說明成傳統領域的劃設辦法。
「原民會誤以為可用法規命令劃設傳統領域」
蔡志偉指出,原民會也犯了另外一個錯,以為可以用法規命令位階的辦法劃設傳統領域,這「前提就錯了」,除非法律的「授權明確、範圍具體、規範內容客觀」,否則法規命令不可能產生限縮人民權利的效果,縱使行政法院有很多尊重原住民族的法官,「法律保留原則」這個基本的概念是難以突破的。
蔡志偉指出,原住民與現代國家的關係是平等的,原住民的傳統領域應以「國家領域」看待,它是「事實狀態」,就像《憲法》第4條規定中華民國領土依其「固有之疆域」,傳統領域也是原住民的「固有之疆域」,傳統領域與國家領土的關係,應是「主權對主權」的「類主權」關係,由原住民劃設,與國家協商;以加拿大等國為例,透過簽約或協商談判,國家用政治宣示,確認屬於特定民族傳統領域的「事實狀態」,這個空間如何治理則另外透過法律規範安排,等於是分兩階段進行。
為展現推動歷史正義決心 「英、全應宣示承認傳統領域」
以前總統陳水扁上任後與原住民簽訂《新夥伴關係協定》為例,蔡志偉說,蔡總統或行政院長林全應透過政治宣示,承認原住民傳統領域的「事實狀態」,告訴國人,原住民是這塊土地最早的主人,現在仍存在這空間內,如果沒有宣示,沒有人知道依原民會過去委託學術單位的調查,原住民的傳統領域有180萬公頃。