關於通姦罪，民國十七年的刑法規定：「有夫之婦，與人通姦者，處二年以下有期徒刑」。後來，才改成男女都罰。時代在變，刑罰規定也應跟著改變。司法院大法官釋字第791號解釋，宣告刑法通姦罪違憲，符合先進國家潮流，具有劃時代意義。
我國是極少數存在通姦罪的國家，除伊斯蘭國家外，可說屈指可數。我國繼受德日法律，德國、日本早就沒有通姦罪；韓國則經由憲法法院宣告違憲，中國也沒有一般通姦罪了。德國在1969年廢除通姦罪的主要幾個理由，值得吾人醒思：一、通姦罪的案件數量稀少，沒有實際存在的意義。二、通姦罪刑罰相當輕微，通常是罰金或緩刑判之(這點與臺灣類似，即犯通姦罪不會被抓去關，無刑罰上意義)。三、通姦罪背後貧乏的規範意義，當事者提出告訴經常出於卑劣動機，指報復心態或金錢上動機，此作法對婚姻的尊嚴及維護無任何幫助。
臺灣人民對於婚姻與外遇的討論，應有相當啟蒙，否則會陷於一種外遇就是犯罪的想法。外遇是不對的行為，但法律要如何處理外遇行為呢？民法上損害賠償及離婚請求規範，都還是存在，並非通姦去刑罰化，法律就不管通姦行為了。
有人認為通姦罪對於婚姻有保障的效果，但實際案例而言，通姦罪並沒有維護婚姻關係的功能；況且，通姦罪之目的，不應該在協助維持一段沒有感情的婚姻。現行司法實務運作，通姦罪其實只剩下象徵意義，因為外遇實在不是刑罰所能制約的。
通姦罪或可保障配偶對他方的忠誠，有嚇阻配偶不得出軌的效果，然而不等於國家就可用刑罰處理。基於刑法最後手段性原則，對於與公共利益關係較低、制裁反社會性行為無關者，不應以刑罰恣意介入。婚姻關係之維持和婚姻自由，應以雙方感情為基礎，與公共利益關係較低，刑罰介入對公益助力甚小，反而嚴重侵害人民的性自主權、隱私權，與比例原則精神不符。因此，大法官基於憲法觀點宣告通姦罪違憲，乃屬自然。
通姦除罪化後，不再以刑法處理婚姻的背叛行為，婚姻中出軌造成的裂痕與破綻，應交由民事及家事法庭審理，出軌一方是否要賠償他方精神損害、婚姻是否因此不能維持、婚姻關係消失後剩餘財產請求權的酌定、子女親權的行使等等，將是未來應觀注的重點。
締結婚姻，就像栽植一顆婚姻樹，夫妻齊心努力栽培這棵愛情的婚姻樹，共同灑水、除草、施肥、除蟲，婚姻樹苗才會慢慢茁壯。有一天，這棵婚姻樹會長成像神木一樣巨大，亦或是枯萎而死，都是夫妻共同的責任。沒有一棵樹長得一模一樣，每段婚姻也都是與眾不同。有人出軌時，與其讓國家宛如父權刑罰強制力介入，不若靜心思考，這棵婚姻樹也許只是葉落枯枝，未達根爛已死之階段，是否能再給它一點力量，讓婚姻樹繼續活起來呢？假若已死，恐怕也非外力所能繼續讓它維持的。認知刑罰對婚姻無用武之地，有此啟蒙，更能理解應以智慧解決婚姻的聚散離合。
＊作者為陽昇法律事務所所長
