這些年來，學界開始質疑通姦罪的正當性，國家刑罰介入私人感情適當嗎？日前，司改國是會議針對通姦除罪化作成決議，建議廢止刑法第239條通姦罪。
如此與先進國家並駕齊驅的修法方向，基於維護每個人的感情及性自主，國家不能用刑罰加以干涉。捫心自問，自己的感情及性關係，與善良風俗或是婚姻制度有何關係？就算背著配偶與他人發生性愛，與其他人又有何關係？是非對錯存在夫妻之間，外遇是夫妻2人的事，外人無由品頭論足，遑論國家刑罰可以介入。藉由刑法的制裁來保護家庭的完整性，或是維持婚姻的和協，不僅奇怪也無道理。
我國繼受德日法律，德國、日本早就沒有通姦罪，韓國也在去年除罪化了，甚至連保守的中國大陸也沒有一般通姦罪的規定，開放的台灣人為何還是想不通呢？多數的台灣人，習慣外遇是犯罪想法，慣於下結論而不思考的積習，是最大的問題。若直覺外遇就是犯罪，這樣的看法轉變成一種信仰，此信仰將是牢不可破，當然很難有對話的可能性。
關於廢除通姦罪的批判，最常引述的是大法官釋字第554號解釋文，該文略說：婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，為確保婚姻制度之存續與圓滿，國家得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，但於不妨害社會秩序公共利益之前提下，才受保障。故認為性行為之自由，應受婚姻與家庭制度之制約。如此秉持刑法萬能論，認為通姦罪具有防治破壞家庭穩定關係的存在價值與必要性，真的是這樣嗎？
夫妻間的背叛，有難以言喻的痛苦，然而當初相愛的與現在相恨的，都是夫妻互相內心的交流，刑罰無法強制。人性無法通過道德勸說，只有法律的約束，才能制約人性，雖是一種可能的觀點。但是，通姦罪作為抑止偷情的手段，根本沒有實證可言。情慾，不可能用實證說明。通姦罪阻止外遇行為，無異緣木求魚，四處摩鐵林立的景象，不正驗證了前述說法嗎？
有認為通姦罪可以「維持性道德，維持夫妻忠誠義務，維護家庭婚姻的秩序」，所以有存在必要。性、慾望、感情，在婚姻世界的正向發展，是靠互相的聯結與關係的維護，不是靠外力的強加相合。法律這種他律的方法，對於婚姻的維繫，完全沒有幫助，反而是種破壞。夫妻因通姦案對簿公堂，小學生都知道是對於婚姻完整性或美滿狀態的一種打擊，法律卻說通姦罪是維護婚姻美滿。難道法律的本質就是維持一種表象的假相，進而讓人們相信世界因法律的存在而變得美好嗎？
假若通姦罪目的，是以刑罰嚇阻夫妻不能出軌，以維護婚姻美滿，可別忘了不自由毋寧死此一名言！其次，提告通姦罪，婚姻可以說幾乎走完了。如此看來，合理的推論，通姦罪只是為了報復出軌者。只是，刑法為了滿足配偶的不愉快，就必須大陣仗的介入婚姻領域，將大家極度私密全部搬到法庭上去，有此必要嗎？假若同意報復，乾脆讓偷情者賠償大筆金錢，可能更易實質滿足配偶。情緒上的傷害，只有時間能夠修復，沒有其他方法可以解決這種精神上的痛苦，就算上了法院，依據實際運作，沒有人會因此被關起來，通姦罪的最後刑罰，多以易科罰金或是緩刑收場，有誰在這場通姦官司獲得好處？答案是沒有的。至於外遇造成家庭破碎、子女扶養等問題，不是用刑法可以防止或解決的。
面對出軌一事，人們一旦拋不開情緒，忘不了怨恨，總希望利用刑罰幫忙出口氣，就算是道德事務，刑罰能幫的也是有限，更何況感情這種事，要用刑罰來管制，更是行不通的。婚姻若要談到規範，只有自律才能完成規範上的任務。假若真要解開外遇的枷鎖，還是要回歸到自我。羅蘭巴特在戀人絮語末節引用東方之詞「清心寡欲」作為結語，說得很好。也許，只有「清心寡欲」才管得了外遇吧！
＊作者為陽昇法律事務所所長
