「被告所張貼之照片雖有女子穿著性感裸露乳溝，但性器官均有衣物遮掩，與一般路上打扮清涼之行人無異，不能僅因照片中女子穿著背心或小可愛微露乳溝，或巡查員警個人對於女性穿著的品味與刻板印象，即恣意認定為猥褻影像，否則不啻係透過刑法而對於女性身體、穿著與打扮進行思想、行為與生活面的不當禁錮。」
（摘自臺灣新北地方法院檢察署檢察官某則不起訴處分書）
變質的青春專案
2017年中，警政署奉內政部指示，一聲令下，開始每年一度的暑期「週年慶」——青春專案，麾下各縣市警察局展開了掃蕩色情的績效大比賽，基層員警們只要不是等退休、不在乎成績的，大家都奮力搏命掃蕩色情。政策的口號是：「淨化妨害青少年成長環境」、「提倡優質休閒活動」、「擴大預防犯罪宣導」，聽起來是高高在上的青少年福利與保護政策，立意用心良苦，但是不動腦的政客們想到的實踐方法卻不是治本的預防，而是不知在做什麼的胡亂掃蕩。
在那段期間，某地方政府警察局在汲汲營營追求績效的功利考量下，突然天外飛來一筆超級創意，讓轄下大量警力每天上色情網站「製造案件」，連本來依照大法官解釋意旨、司法實務向來見解，顯然不是色情的細肩帶背心、小可愛，都會變成刺激性慾、好色情、好害羞的猥褻物。
所以那陣子，筆者和一些同事私下笑稱再也不敢穿細肩帶和短裙出門在某地方政府警察局的轄區晃來晃去，不然一個不好可能會被仇人藉機報復以公然猥褻現行犯逮捕。
被扭曲的青春專案，影響的不只是司法警察的人力、資源與辦案品質，資源有限，當警察們耗盡資源製造案件時，真正的犯罪，反而被晾在一邊。更糟糕的是，不只是警政署以下的各單位人仰馬翻，全國各地檢署的檢察官們也是血汗不已，案量暴增就算了，還成為「人肉不起訴處分書產生器」——一收到案件，先看證據清單、翻翻卷內照片，大概就知道要準備寫不起訴處分書；有些被「高明」的警察「包裝」得比較好的案件，還必須浪費偵查資源「調查對被告有利事項」，然後寫不起訴處分書。
不過這些荒謬的事情，內政部和警政署好像看不到（或是明知但有意縱容？），因為他們需要做一堆漂亮的報表和報告，跟民代交代、讓充斥素樸正義感的人民看報紙鼓掌。警政單位的績效，有很複雜的計算標準，在不同專案的大拜拜期間也追求不一樣的目標、對基層施加各類壓力（這也是警察庫藏案件、淡季不辦某些案件、旺季胡亂產生案件的原因）。這種變調的績效運作結果，往往不是看一個案件的移送品質、看基層警察付出的實質心力，大多情況下也不管案件的蒐證程度、不問檢察官偵結結果是起訴或不起訴，更跟法官判有罪無罪無關，總之大致上就是移送就有績效。
接下來的問題是，辛辛苦苦破獲人口販子也是績效，輕輕鬆鬆看色情網站送注定不起訴的垃圾案件也是績效，功利主義的聰明人會如何辦案？
色情的小可愛？
有人在網路上張貼一張穿著上半身微細肩帶的小可愛式連身裙的成年女子清涼照，微露乳溝，三點都不露，連小褲褲都沒露出來，某分局沒有抓到營利性交猥褻罪的色情業者，充其量也只能對性服務工作者裁處行政罰，沒有刑事案件可以移送賺取績效，竟然神來一筆，移送小姐散播猥褻物品罪。
讓我們來討論一下，什麼叫做刑法上的「猥褻」？
依照早期最高法院的判例見解，是指「足以興奮或滿足性慾之一切色情行為」。但這樣講太抽象了，司法院大法官解釋更進一步的說明，是指「在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之物品而言，又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變易而有所不同，因之，是否為猥褻物品，其判斷應隨時代之演變、風俗之變易及地域、生活背景之差異，而有所不同，亦即應依當時實際狀況，視社會對於善良風俗之評價而定」（釋字第407號），這是早在20年前，司法院大法官就已經建立的標準。
大家都知道，價值觀隨著時光的遞嬗也會跟著轉變，15年後，大法官又以另一個解釋更進一步說明，是指「係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品， 未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為。」（釋字第617號）
可能法律門外漢對於以上的文字還是有些懵懂，那就回到一般理性人的情感來思考好了。在21世紀的現代，如果有個女性在大街上穿著細肩帶小可愛的短裙，不可以嗎？難道這樣有害風化嗎？我們看到穿著打扮清涼的女子走在路上，會刺激或滿足性慾？會產生羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情？難道清涼的打扮等於性暴力、性虐待或人獸性交？
如果答案是否定的（如果答案是肯定的，有問題的應該是因此萌生性慾的人吧？），那麼這樣穿著打扮的相片，叫做猥褻物嗎？
偏偏，被績效逼瘋的基層警察，在青春專案期間，價值觀也跟著扭曲，竟然覺得這樣的打扮很色情、很猥褻。穿著小可愛、三點不露、連小褲褲都沒露的女子照片，在他們眼中突然變成「足以興奮或滿足性慾之一切色情行為」，變成「在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之物品」，變成「含有暴力、性虐待或人獸性交等 而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品」。類似的案例事實，相片中的主角顯然為成年女子，甚至還有移送更奇怪的罪名——兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項以網際網路刊登足以引誘使兒童或少年遭受性剝削之虞之訊息罪的情況，簡直令人瞠目結舌。
有些基層員警私下表示很無奈，大家以為他們很愛上色情網站嗎？有基層員警私下自嘲：「那種網站看久了眼睛也會累的，而且搞不好電腦也染了很多病毒。」那是因為內政部會對警政署施壓、警政署會對各縣市政府警察局施壓、接著壓力與電力一路從下達各分局、各偵查隊、各派出所，想要做出漂亮數字報表謀求仕途一帆風順的長官只好逼著基層員警到處生案件。
結論當然是不起訴處分。除了討論刑法上猥褻物的定義外，檢察官認為也有必要站在性別中立的角度，談一下不起訴處分最主要的理由：「照片雖有女子穿著性感裸露乳溝，但性器官均有衣物遮掩，與一般路上打扮清涼之行人無異，不能僅因照片中女子穿著背心或小可愛微露乳溝，或巡查員警個人對於女性穿著的品味與刻板印象，即恣意認定為猥褻影像，否則不啻係透過刑法而對於女性身體、穿著與打扮進行思想、行為與生活面的不當禁錮。」
否則，在游泳池畔「上空」秀身材的那些男性朋友難道不色情嗎？警察們要不要一起去游泳池畔逮捕「公然猥褻」的現行犯啊？
扭曲的績效制度、過載的刑事司法
不起訴處分書「理論上」會寄一份到移送案件的司法警察機關的，不過這類案件的不起訴處分太多了，不知道是警政高層們忙著應付民意、規劃升官之路，所以沒空看，還是不屑一顧，直接歸檔當作沒看到？
反正，只要檢察官沒有依照刑事訴訟法第231條之1把案件核退，那麼最後偵查結果就算是不起訴處分，對他們也不痛不癢。台灣人民、內政部、警政署永遠不會知道（或是假裝不知道？）績效第一名的真相；也沒有人在乎身邊有多少人因為績效制度導致無端被移送偵辦，經歷一場莫名其妙的司法偵查程序，然後得到一份不起訴處分書；也沒有人在乎基層警力被大肆濫用、資源被排擠、一個案件從偵查開始到結束需要花費多少資源。
不只是前文所提到的青春專案，每年四季都有不同的大拜拜，連監獄裡的受刑人都知道，警察會在什麼時候抓賭博、什麼時候抓毒品、什麼時候掃黃、什麼時候查槍、什麼時候掃黑，好像台灣的犯罪是一種依照季節會有不同消長週期的輪迴一樣。事實真是如此？任何有點常識的人都知道，犯罪哪有分季節。重點在於「庫藏案件」，等到上級開始要求某些類型案件的績效了，全部拿出來報績效。以前陣子的「掃黑」為例，半年前、一年前的3人以上打群架事件、暴力討債事件，通通拿出來移送，被告全部變成黑道，然後檢察官忙著寫不起訴處分書。資源全部都投注在掃黑上，結果之前移送的重罪案件，被告在押，檢察官發指揮書給某分局要求限期查證，書記官連續電催10來次，承辦員警假裝沒聽到，竟然回報：「我們忙著掃黑，查毒品，沒有空追查槍枝上游還有做勘察報告。」請問，已經拘捕甚至被羈押的被告案件，難道不重要？比那些不知被告在哪、犯罪在哪，虛無縹緲要靠警察「製造」的案件還要不重要？這樣的運作結果，如何擔保良好的司法品質？如何達到精緻偵查的效果？
績效制度，立意本來應該是良善的——鼓勵認真的人得到好的回報、督促懶惰的人至少要達到平均水準。它本身應該是一個公平的考評制度，實質考評承辦員警的蒐證能力、勤奮程度、支援與機動能力以及案件移送品質，讓審慎、有效、積極辦案的員警得到好的成績，得到應有的回報，鼓勵大家一起努力辦案。然而發展迄今卻變成僵化、昧於現實、考評不合理的 「譏笑」，甚至把警察變成全國最大宗的濫訴案件來源；按照大拜拜期間照表操課，不在掃蕩表裡的犯罪就產生消極的敷衍心態，也無力精緻調查真正的犯罪。
扭曲的績效制度，導致懂得奉承上意的人照表操課交出漂亮的數字報表欺騙大眾，偏偏越是華而不實的廣告，民眾越喜歡買單，於是按表操課的長官飛黃騰達；這對那些苦幹實幹、沒日沒夜跟著動專案、冒著生命危險衝現場、日曬雨淋行動蒐證，只是沒有跟上那張一年四季犯罪時序表的認真員警們，公平嗎？
華而不實廣告之後，是浮濫的濫行移送，檢察體系基層的地檢署承載的案件量，隨著警察每年績效逐年攀升，也跟著不斷攀升，當每個檢察官收到的案件一個月比一個月多、一年比一年多，必須耗費大量精力補足不夠的證據、寫大量不起訴處分書、處理程序瑕疵的善後問題、加上檢察體系高層弄不清檢察官定位而跟著行政院與法務部的政策起舞追逐績效……，精緻偵查，當然也就難如登天；而偵查是刑事訴訟程序的開始，當偵查檢察官們背負沉重的負擔而無力追求精緻時，又能如何期待完美的審判與執行呢？
冰凍三尺，非一日之寒；司法沉痾，病灶往往也不在檯面之上。
＊作者為新北地方法院檢察署檢察官
