1. 兩岸條例對國籍的劃分,與憲法規定有違
如上所述,邵老具有憲法第三條規定的中華民國國籍,而為中華民國國民,有關當局沒有否認,也無法否認。而國民政府所簽訂的 ⸢關於國際法衝突某些問題的公約⸥ (1930)也落實所有締約國必須承認:每個人應有其國籍。一般而言,國民身份依國家與國民個人的某種連結 , 在國際大都以血緣主義 (父母),或地緣主義 (出生地,居留地)的自然現象決定國籍。國籍並無分類。更無法理國籍或事實國籍之分。因此,憲法第3條明示;有國籍即為國民。
雖然戶政事務所及內政部法律上無法,也不敢完全剝奪邵老的中華民國國籍,另一方面卻援用憲法增修條款第十一條空白讓權所通過的兩岸人民關係條例第九條之一:
在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照者...
喪失台灣地區人民身分及其在台灣地區選舉,罷免
創制,複決,擔任軍職,公職及其他以在台灣地區
設有戶籍所衍生相關權利, 並 … 註消其台灣地區之戶籍….
因而在其他相關規定及實踐裡,泡制了有東方特色的 ⸢行政戶籍登記主義⸥ 的國籍制度。
固然,兩岸關係條例的分類十分粗暴。但可以預期理論上可以硬拗:憲法上的空白讓權並不代表容許違憲立法,而違憲的立法 (像本案一樣)尚有必要的司法審查,所以憲法對立法的空白讓權應該是合憲。這種看法是錯的。我的理由至少有二:
(1)任何研究公法, 尤其是憲法行政法的法律人士都應該知道:授權與權力渡讓完全不同。
增修第11條的實際是修憲者將制憲權 (pourvoir constituant) 全部渡讓給憲法所建立的委任權力 (pourvoirs constitués),例如立法權。顛倒了委任的主従關係,翻轉制憲修憲權與憲法下的權力。
(2)除非是革命,有國民主權的國民委任民主共和國體制下的制憲修憲,自然不得損害國民主權及民主共和體制。不論你同不同意,這已是過去大法官會議所採纳的 ⸢修憲界限論⸥ 所建立的憲法原則(2000年釋字 499)。
然而,在違憲渡讓制憲權到立法權來制定兩岸關係條例的結果,卻是試圖將國民身份强為區分⸢自由地區人民⸥,⸢大陸地區人民⸥。甚至在本案中將邵老歸類為 名義上的 ⸢法理中華民國人民⸥,⸢事實大陸地區人民⸥,將憲法第3條在邵老身上扭曲為 ⸢有中華民國國籍者為大陸地區人民⸥。再者,法理上自然是先是國民,然有戶籍。兩岸條例卻反其道而行,先有戶籍,然後才得視為中華民國台灣 ⸢自由⸥ 地區國民。並借此剝奪以下會進一步討論的多種公民,政治,及經社權。其法理錯誤,邏輯不通,效果苛刻,違憲明顯,無需多言。