另外，死刑制度在實體與程序面皆有規範不足、容令司法恣意空間存在，甚至司法失靈的高度風險。在實體法上，刑法第57條固然定有一般性的量刑要素，但立法對於剝奪生命、極端重要的死刑量處卻形同空白，致使死刑的量處毫無預測性可言，只能倚賴法官的主觀判斷。再者，包括刑事妥速審判法在內的現行法律，始終未就冤案的定義或審判過程合法性審查的要件積極規定，致使身陷冤案的死刑被告，在面對司法恣意或失靈時，只能在各級法院發回與更審等反覆來回判決的夾縫，尋求正義的最後一絲希望。而且死刑判決確定後，被告即便想要透過赦免制度主張權利，也因赦免要件難資明確，使得被告完全不具理性主張赦免要件的著力點。這終將導致各方救援或聲援力量，對於司法失靈之現象無能為力。
前述實體或程序面規範不足的問題，縱然可由立法者透過法制整備的方式而稍獲緩解；然而制度理性畢竟有其極限：再怎麼把死刑量處因素精緻化，或就冤獄要件給予明確定義，將赦免要件進一步規範化等，都不足以杜絕司法者判處死刑的恣意可能。永遠不可能達標的立法努力，反而驗證了「死刑」與「理性」絕不相容的現實。早在司法院作成釋字第499號解釋時，大法官即已劃定「人民權利的保障」與「權力分立與制衡的原則」等，共同構成自由民主憲政秩序的底線。死刑作為法定刑的一種，既然牴觸生命權或人性尊嚴保障上的絕對性，立法技術上又不能避免司法權恣意或失靈的高度危險，憲法法庭自應積極受理，並勇敢作出死刑違憲的判決。
＊作者為淡江大學公共行政學系副教授、台灣人權促進會會長
