臺灣同志遊行（Taiwan LGBT Pride）是每年十月底在台北市舉辦的活動，除了譲全臺各地及鄰近國家的同志團體可以參與外，更主要是提供一個公開現身的平台，凝聚志同道合者的力量，喚起社會大眾注意，讓這個問題及需求被重視，用以建立多元包容的社會。而這也是我國憲法第14條所規定：「人民有集會及結社之自由。」因此，當然應該給予尊重及保障。
但是我們在這場遊行中赫然發現一輛懸掛「兒少性無罪 廢除刑法第227條」的宣傳車，讓人頓時陷入迷思，是不是弄錯了方向！我們真的應該好好想想，如此的行為似乎到了「只要我喜歡，什麼不可以！」的程度？而這也充分顯示，我們的言論自由到達全世界的鼎沸！
現行刑法第 227 條規定：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。第一項、第三項之未遂犯罰之。」而其立法的主要理由已經明白指出：「刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以被害人之年齡作為構成要件之一，立法意旨係衡酌未滿十四歲之我國男女，身心發育未臻健全，智識尚非完足，不解性行為之真義，客觀上否定其具有同意為性行為之能力，所保護之法益，雖非無私人之性自主權，然毋寧多係基於國民健康之公共益，.......」。更何況聯合國兒童權利公約、公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約 也強調對兒童權利保護之重要！
其實對於兒少性自主的規範，應該著重在什麼精神，如何做目的性的限縮，或是減刑，甚且是免刑等態樣，都可以集社會大眾的意見作為整個修法的方向，以便回應各界所強烈要求，擴大兒少保護的呼聲，或是會不會因為刑法第227條這樣的規定，使這些在好奇下的兒少成為刑法處罰的對象?
性保護與性自主是一個無法一刀兩斷，或非存即廢的議題，而是必須在多元細緻下全面的討論與研究，這就是法律制度上實然與應然面的拉鋸戰。有人認為，現行刑法將不同階段未成年視為一體，禁絕所有性資訊接觸，只會讓兒少在青春期摸索的更辛苦、更地下化。因此主張刑法第221條到第225條既然已経規範了「強制性交」、「加重強制性交」及「強制猥褻」等罪責，就不需要第227條的規定。也就是說廢除刑法第227條，只形成與未成年人自願或合意的性交或猥褻除罪化，但是對於未成年人強制，或違反其意願的性行為，仍然有法可管，性侵是不會合法化。
然而殊不知，刑法第227條的廢除，將造成維護兒少權益法律的不完整，因為只有刑法第221條等罪責的規定，會形成保護規範的不足。況且如何認定未成年人的意願部分，目前司法實務多以「是否有拒絕與抵抗的言行」作為標準，造成認定上的難題，因此刑法第227條之保留，確有必要。
對於兒少的性自主問題，到底應該如何規範，必須有更多元化的想法，但是「保護」的觀念與做法，則應該列為最優先的考量因素，畢竟國家為了保護兒少才規定了「不管兒少同不同意」，行為人都會構成刑法第227條罪責的主要原因。正因為兒少並無成熟的性自主能力，所以法律應該特別加以保護的主要目的，不可不辨！
＊作者為永嘉法律事務所主持律師
