值得注意的是,幸好李震山及黃茂榮大法官是少數意見,如果多數意見認定憲法增修條文4條第1項、第2項的選制規定違憲,大法官必然自陷險境,因為,此一憲法增修條文是經過形同公民複決的方式成為憲法條文,面對「違憲的憲法」,非民選的大法官或司法院,有權力逕行宣告違憲嗎?這才是721釋憲文的微言大義所在。
在此,蘇永欽大法官其實也形同提出不同意見書。面對「違憲的憲法」難題,蘇永欽援引了德國重要憲法學者Carl Schmitt的憲章、憲律二分論,先確認憲法中屬於制憲者的基本原則,如果這些原則更動就形同是憲法的破毀,而不再只是修憲,因此畫出「修憲的界限」,對於這些「憲法中的憲法」,即使是絕對多數民意,也是不能更動的。
何謂「修憲的界限」,司法院釋字第499號解釋恰好就是一個台灣版的範例,「憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者,如聽任修改條文予以變更,則憲法整體規範秩序將形同破毀,該修改之條文即失其應有之正當性。憲法條文中,諸如:第一條所樹立之民主共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則,具有本質之重要性,亦為憲法整體基本原則之所在。」
蘇永欽認為,釋字499號解釋為司法院認定憲法違憲,意在言外找到的憲法理據,當修憲逾越修憲界限而危害自由 民主憲政秩序的情形,司法院也應有審查認定的權責。
即使如此,蘇永欽也表示,499號釋憲文的源起是因任期將屆滿的國代擴權,自行延長任期,使民主憲政陷入難解的危機,司法院不得不創設憲法未規定的審查權並即對修憲條文進行審查。但蘇永欽強調,這畢竟是極例外情形,受理本應從嚴,基於憲政穩定的考量,若非有類似的急迫情形,司法院自不宜僅以第499號解釋創有先例在前,即輕啟審查憲法條文之門,否則群起效尤,反而會帶來憲政的不安。
尤其讓蘇永欽等大法官不安的是,「單一選區兩票制」是經過人民授權委託的修憲國大所議決,和公民複決相去不遠,基於主權在民的原則,釋憲者更應自我節制,因此,蘇永欽才會委婉的提出形同「不同意見」的協同意見書,「本席對於本件解釋案的聲請,寧以無明顯憲政困境而不受理為恰當。」
李震山大法官也有同樣的疑慮,卻得出完全相反的結論。他以美國著名作家梭羅 (Henry David Thoreau, 1817-1862) 在其一八四八年問世的「論公民不服從的責任」 一文,作為憲政理念的自我表述。
李震山指出,梭羅是積極主張廢除奴隸制度的人道主義者,對於美國憲法允許「販奴、蓄奴」的規定,期期以為不可。但他也深悉在所處的「時代精神」下,識時務的俊傑們還是會以憲法是民主多數決或政治妥協的成果為由,而以滿懷虔敬謙遜的態度將憲法文本視為真理而奉行不渝。因此他隱喻地表示:「真理不會自相矛盾,也不容許以錯誤的手段去彰顯正義。」 李震山的詮釋是,美國憲法允許的蓄奴規定與其本身所揭示「人生而平等」的價值是互斥且矛盾的,蓄奴的錯誤手段自不能彰顯正義,因而證立蓄奴條款並非真理,其縱然規定在憲法內,吾人當無須再為其辯護。
因此,梭羅以不合作但和平的方式「抗民主多數決」,衍生日後的「市民不服從」或「和平抵抗權」等理念與行動,若人民所抗爭的是「不法之法」,李震山認為,由釋憲者代替人民披掛上陣,即屬違憲審查制度的精髓與寫照。顯見,梭羅與違憲審查制度共同追求的真理,彼此互不矛盾,而違憲審查制度正是彰顯正義的和平手段。
在此,李震山碰觸到大法官釋憲最根本的難題,如果民主會犯錯,尤其是民主的絕大多數作出決定後,大法官可以自居正義或真理的化身來糾正「錯誤」嗎?亦或是,我們這套選舉制度已日漸左支右絀,總有一天完全不符新世代的需求時,但台灣的剛性憲法幾無修憲空間,我們要如何解套?大法官釋憲是否有可能成為照亮迷途的火炬?釋字721如同釋字499號解釋,確實開創了另一種可能性。