但比種族和解更困難的是民主轉型。政體該如何形成?人民基本權利要怎樣保障?都不是任何人,即使是曼德拉,可以說了就算;人治有時而窮,必須要靠憲法才能有所框架規範。曼德拉對南非歷史的另一貢獻就是:他放手讓那群昔日的革命領袖與他們的仇敵,不但攜手走向政治和解之路,也攜手共同寫下了一部「不可思議」的憲法。
南非憲法的不可思議表現在它所彰顯的進步價值。美國現任大法官金斯堡(Ruth Ginsburg),在2012年初訪問過幾個曾經經歷「茉莉花革命」的國家,在埃及開羅時曾有記者問她:「埃及正準備制定新憲法,美國憲法有何借鏡之處?」沒想到金斯堡的回答卻是:「如果我現在要草擬一部憲法,我參考的範本會是南非憲法,而非美國。」美國知名憲法學者桑斯坦(Cass Sunstein),也曾形容南非憲法是「世界歷史上最令人尊敬的一部憲法」。一個民主後進國家,竟然能制定出一部讓民主先進國家憲法學者都不吝讚美的憲法,僅此一項成就,已足以讓南非在民主轉型歷史上留下不可抹滅的印記。
南非憲法是多黨多種族協商的產物,已退休的大法官薩克思(Albie Sachs)有次被問到有哪些人參與制憲?他的回答是「Many, many, many」。南非憲法也不僅是學理的產物,更是經驗,苦難經驗的產物。種族隔離時代刑求氾濫,所以憲法禁止刑求;白人政府長期未審拘押人民,所以憲法禁止未審拘押;或許可以更明白的說:南非憲法從序文、人權憲章到每一條條文,字裡行間都可以找到種族隔離時代血淚苦難的烙印,這部憲法是那段黑暗歷史的反面對照,就像薩克思說的那句話:「我們不想變成那些人」,We didn’t want to become like the others.
但制憲是一場政治角力,白人會為維護既得利益而角力;ANC內部激進派,甚至是曼德拉,也會為理想未能伸張而角力。年輕激進派的不滿是:依據憲法,少數白人仍可擁有全國百分之八十七左右的土地,如此豈不等於「憲法化種族隔離」?而曼德拉堅持的是:如果投票年齡門檻不從18歲降低到16歲,豈不是會讓那些無畏險阻支持ANC的廣大年輕人失望?所有這些屬於「制憲外一章」的政治角力,其實都可以作為南非憲法之所以不可思議的另一種註腳。
南非憲法不可思議的另一項特色是,許多國家憲法僅保障人民的「消極性權利」,例如免於政府侵犯的權利等。但南非憲法卻賦予人民許多「積極性權利」(positive rights),例如食物、飲水與健康照顧等權利,以及住屋與健康環境的權利等。而且,不僅憲法如此規範,扮演憲法守護神角色的南非憲法法院,也不同於其他國家類似機構多數都奉「司法節制」為圭臬,而以「司法能動主義」(judicial activism)形成其審理風格。