謝亞杰也指出,原民會公告《劃設辦法》前,所有的法規命令都沒有傳統領域的定義,但當有法院因審理個案的需要而詢問原民會時,原民會會依照《行政程序法》的授權,對傳統領域的定義做出「解釋性的行政規則」,既然可以用位階比法規命令還低的解釋性的行政規則定義傳統領域,也可在劃設辦法作出定義。
「傳統領域是歷史事實的空間概念 不涉土地產權」
在凱道抗議的原住民團體與聲援的學者,曾批評排除私有地的傳統領域概念不利於還原原住民的歷史,因為傳統領域是歷史事實的空間概念,而不涉及土地產權的問題,並批評政府從傳統領域與私有權對立的方向誤導民眾。
不過,有官員指出,抗議團體雖提出傳統領域是認定歷史事實的空間概念,但根據他們的了解,抗議團體仍要求對私有地的土地利用行為行使諮商同意權,然而,現行的法律確實只有劃設公有地的授權;另有官員說,抗議團體要求的是一次性回復土地權利,落實《原基法》第20條,但相關的法律都還沒有。
兼任原轉會執行秘書的總統府副秘書長姚人多指出,現代法律是奠立在私有財產權的概念上,與原住民團體提出的傳統領域概念,兩者性質截然不同,必須坐下來談,好好協商、解決不相容的問題,這也是為何總統府要成立原轉會。
私有地納傳統領域 政院要求弱化諮商同意權
私有地若要納入傳統領域,行政院提出的另外一個要件,則是是弱化諮商同意權。根據原民會去年1月公布的《諮商取得原住民族部落同意參與辦法》,開發行為要經過諮商同程序的,包括道路、鐵路、纜車的興建與拓寬等,分為土地開發、資源利用、生態保育、學術研究及限制原住民族利用5大類。
官員指出,行政院跨部會會議決議要檢討弱化諮商同意權,是希望能以「必要性」作差異化考量,而非一體適用,屬於該類別就統統要諮商,例如,如果要配合國家重大交通建設的時候,可以考慮是否就可不必經過諮商。