臺北地院日前宣判馬英九涉嫌違反通保法案件無罪，但細查該判決新聞稿所載理路，實有與若干憲法基礎理論未合之處。本文無意對承審法官提出任何個人攻擊，但法官所為判決若有法律適用上之明顯違誤，身為法律學習者不能視若無睹，因本於良知提出質疑。
依據臺北地院提供之新聞稿，就本件洩密罪部分，法院明白表示，馬英九之作為已該當構成要件，也就是說馬英九明知、有意且事實上也完成了整個刑法所禁止的洩密行為。承審法院既然肯認馬英九之行徑已實現洩密罪之構成要件，卻又峰迴路轉的以刑法第21條第1項認為本案有「阻卻違法事由」，逕自得出不予處罰的結論。於刑法理論中，具構成件該當性之行為，原則上已屬不法之行為，只有在極其例外具有「阻卻違法事由」時，方能排除行為之違法性。但是阻卻違法事由的性質十分特殊，成立的要件也十分嚴苛，法院向來較少使用。例如近日火紅的勇夫殺賊案，勇夫為了捍衛妻小安全失手殺賊，該夫即主張正當防衛，試圖排除殺人構成要件行為的違法性，卻未受法院全面採信，認定仍屬防衛過當僅減輕刑責。由此可知阻卻違法事由必須要在非常特殊的情形，完全符合相關要件，始有阻卻違法之可能。
本案阻卻違法事由論述顯有失當
本案法院援引認為馬英九洩密一事係本於憲法第44條賦予總統之「爭議處理權」，故馬英九之行為係依據法令而為，故按刑法第21條第1項不罰之。由此可知，本案最關鍵的爭議在於憲法第44條規定：「總統對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之。」此權限之範圍為何？本案中是否屬於此權限？或者是本案法官對於本條之範圍有所誤解？以下逐一探討本案判決對憲法第44條之解釋失當之處。
1.憲法第44條係為處理權力分立問題，而非具體刑事個案
依憲法第44條之文義解釋，是總統對基於五院間因權力分立之互動與制衡，就各院間就自身權力行使與他院權力行使所產生之摩擦、交疊或模糊不清，召集各院院長就已經發生的爭議進行協調。由此可知總統依據本條所為者，應係對於已發生之權力分立爭議進行調解。然而於本案中，馬英九所介入者係屬於偵查中之司法個案，縱然該案涉及檢察總長、國會議員、檢察官等人，但不會因為犯罪者身分之不同而改變本案本質上屬於偵查中之司法個案之性質。若法院只要刑事案件當事人司法權、立法權之特殊身分時，總統的「爭議處理權」即可直接深入了解個案，則無異賦予總統直接介入司法之權限。憲法第44條規範本身並無賦予總統介入刑事偵查個案之權限，依偵查不公開之原則，偵查事項對於偵查主體之外的人，均是秘密，而該偵查中之秘密亦無足以被拉到憲法層次的問題，倘若此例一開，是否表示說我們認為以後總統均得以憲法第44條，介入政府高層於偵查階段中之刑事不法？
2.憲法第44條係就「院與院之爭執」召集有關「各院院長」會商
如前所述，憲法第44條所規定者為「總統對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之。」本條之所以將總統爭議處理權之處理主體限縮於「總統及各院院長」就是權力分立的最佳體現。若馬英九主張其對於秘密傳播是依據憲法第44條，那麼此時到底出現了什麼「院與院之爭執」？總統單單找了「行政院長」一人而未找其他院長會商，又如何「協調院與院之爭執」？本案法官並未深究此點，甚為不妥。
本案關於憲法第44條之解釋顯然有諸多疑義，本文無意苛責承審法官，但對於判決內容自應以理性思考批判。倘若法院用其對於憲法錯誤且不足的理解，去填充一個理應審慎用之阻卻違法事由，顯非妥適。況且，諸多案件的阻卻違法事由，多數法官視而不見或聽而不聞，然此案既有憲法解釋空間，更足以作為一次國民憲法教育機會，則應更審慎為之，然判決卻以粗淺、不成熟、且沒有常識的憲法解釋，去作一個個案價值判斷，如此曲解憲法之判決，要人信服也難。
