近日來台灣高鐵、台北的大巨蛋、松菸文創、三創生活園區（台北秋葉原）、北投醫旅大樓等BOT、OT案先後引發破產、接管、圖利財團、喪權割地以及不符社會觀感等疑雲與爭議，柯P說未來BOT會建立明確的規範給大家遵循。但這些案件之所以出現高度爭議，僅是因為執行過程欠缺SOP嗎？還是我們根本扭曲、錯用了BOT等促進民間參與公共建設（以下簡稱促參）機制？
以上促參案件出現重大爭議，正是在提醒大家應該重新或開始省思歐美行之有年的促參制度，引進台灣後，究竟出了什麼問題？哪裡出現偏差？為什麼連賣座電影都會出現抗議「山也BOT，海也BOT，什麼都要BOT」的經典台詞？
我國政府推動民間參與公共建設，始自1994年的「獎勵民間參與交通建設條例」；隔年頒布「開放發電作業要點」，推動民間投資電廠；1996年再制訂「鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠推動方案」，藉由這些條例、辦法鼓勵民間參與公共建設。2000年整合上述相關法令，正式通案立法制訂「促進民間參與公共建設法」（下稱促參法）。其立法目的原是希望透過引進民間資金與人才活力，填補政府效能缺口，以提升公共服務水準，增進公共福祉。
但追溯依循上述法案所進行的案件，赫然發現：1998年依「獎勵民間參與交通建設條例」簽約興辦的台灣高鐵、現有依「開放發電作業要點」所成立大賺台電公司錢（等於全民賠錢）的民營電廠、被政府委託商業律師事務所研擬的制式合約所綁死因而尾大不掉的雲林林內與台東垃圾焚化廠，幾乎都難以善後，甚至需負擔巨額賠償並接管；而依2000年後的促參法興辦諸如美麗灣、大巨蛋、松菸文創、廣慈博愛院等BOT案件，則引發更多掛羊頭賣狗肉、名不副實的爭議與更強的圖利財團質疑。當然，還有依大眾捷運法聯合開發的諸多廠站弊案，將專文另行討論。
（台灣高鐵以零出資取得ＢＯＴ議約權開始，財務問題從來沒有解決過。吳逸驊攝）
適用促參法的公共建設，依促參法第3條第1項規定為：「本法所稱公共建設，指下列供公眾使用或促進公共利益之建設：1.交通建設及共同管道；2.環境污染防治設施；3.污水下水道、自來水及水利設施；4.衛生醫療設施；5.社會及勞工福利設施；6.文教設施；7.觀光遊憩重大設施；8.電業設施及公用氣體燃料設施；9.運動設施；10.公園綠地設施；11.重大工業、商業及科技設施；12.新市鎮開發；13.農業設施。」依條文規定方式可知，除了必須是此條項所規定13種項目的設施或建設（必要條件或適格條件）外，這些項目所指設施或建設，尚必須具有「供公眾使用或促進公共利益」功能的充份條件，方足該當。
但過去行政機關的見解，即將該法條各款所規定之設施或建設，直接與公共建設劃上等號，而不再針對個案判定其是否符合公共性或公益性要件，因此爭議不斷。加上促參法甫施行之初，民進黨執政下的當時中央政府，為拼促參業績，強令各部會（連國防部都不例外）都檢討轄管可以促參的事項、設施，必須盡可能那出來辦理，並管考業績，於是，為促參而促參的情形，便陸續出現。這是第一層面的問題─觀念偏差。
另以促參法第3條第7款規定的「觀光遊憩重大設施」為例，落到實際現況，幾乎全都是想圈佔山海美景公共財的飯店旅館、渡假村之流的商業設施，試問純以營利為目的的百貨商場、飯店旅館等商業設施與「供民眾使用或促進公共利益」有何關係？是否應回歸商業市場機制？否則會否反而形成早期完全自地自建的百貨公司、飯店旅館與促參法施行後透過公有土地BOT或ROT而取得低廉土地使用成本的百貨公司、飯店旅館不公平競爭的情形？此為第二層曲解法律本旨的觀念偏差。
依促參法的立法說明，引進促參制度，主要是基於政府資金與經營人才、創意短缺，交由民間興辦經營會有較佳效能，因此將原應由政府機關興建經營且法令上許可、性質上適合委由民間代為的公共建設，透過促參法所定方式與程序委由民間興建經營，以提升公共服務水準。民間參與公共建設的方式，依促參法第8條規定計有7種，常見的包括BOT、BOO、ROT、OT等。
政府為服務其所屬人民而存在；人民則為促使政府組織能夠運作，以便為其服務而納稅。而提升公共服務水準，興闢充足且能夠「供公眾使用或促進公共利益」的公共建設，原是政府職責，縱使透過促參機制交由民間執行，它仍是政府機關對人民所負公行政義務的本質，並不會因而改變，轉為僅屬擔保責任。也因此，即使透過促參法的制度設計，提供諸多經濟誘因與主辦機關的協力義務（例如協助徵收、拆除基地內建築物或障礙物、協助融資、協調其他政府機關配合協助等），促使民間機構願意參與公共建設，但相對地，為使民間參與公共建設的核心目的得以落實，以及為避免公共建設被壟斷或產生變質，促參法亦訂有諸多監督管理權責（例如監督有無一約執行、接管等）。所以，稱之為「公私協力的夥伴關係」，應該較為貼切；對於人民而言，主辦機關與得標廠商，則應定性為共同開發行為人。如此，才能釐清並理解促參制度的全貌。
欲引進一套制度，不能僅看該制度，在他國是如何之成功？尚須比較分析兩國的人口結構、民情、社會與自然環境條件，才能評估該制度引進後能否水土相服？會否扭曲變質？這是促參制度引進台灣時，必須嚴肅面對的最本質的結構性問題。
（英法海底隧道也是ＢＯＴ，圖為歐洲之星列車）
歐美現況，如具有較高或較具體經濟利益的開發建設，通常皆由市場機制決定，其政府不僅不會主動甚至會刻意避免介入，僅有經濟利益低或不明顯的開發建設（如道路、海底隧道），方是政府推動的標的。以類似大巨蛋的運動場館而言，擁有球隊（如足球、棒球、籃球、曲棍球等）的企業集團可以自己蓋，也可以由政府BOT（通常出現大型都會以外的城市），但因為他們擁有足夠的商業機制（包括相同場館可以錯開舉行不同的運動賽事）、規模與觀賞人口，因此，在大都會區，利用包括轉播、廣告、售票與進場後的消費收入，即足以支撐運動場館的營運開銷，甚至有不錯的盈餘。
相較之下，台灣人口少，運動商業規模小、市場淺碟，甚至加上大型戶外演唱會、表演，都無法財務自償。因此，應優先探討的是，該不該僅為寥寥無幾的大型國際賽事，耗費巨資興建一個大而無當的大巨蛋？其次才是評估政府財務、人力而決定應否BOT？最後，於決定要BOT大巨蛋的政策下，才評估如何提高財務自償率，增加招商誘因（為使消費者可及性高，此部分還涉及選址問題）？於今來看，因為單純興建大巨蛋，無法自償，政府必須選出位於市中心的松山菸廠舊址，並同意廠商增加興建具高度商業利益的「附屬設施」（百貨商場與飯店）以彌補其虧損，卻反而衍生如何疏散人流、車流問題。但更為人垢病的是，這些附屬設施的樓地板面積竟然遠比大巨蛋本體的樓地板面積高出5倍以上，而且因為這些增新的附屬商業設施，身為BOT主角的大巨蛋，反而被要求移動位置、外觀型式與縮小面積等變更設計，如此反客為主，早已失去促參制度的原意與精神。如果最後蓋出來的大巨蛋竟然無法舉行國際棒球賽，就離譜到「罄竹難書」，非要辦人不可了。
又如高速鐵路，本應定位為都會之間快速、運能充足的運輸工具，引進台灣後，卻因為財務問題，納入以新市鎮開發手段，彌補自籌資金的不足，因而將沿途之設站移到偏遠地區。於是搭乘台灣高鐵的乘客，表面上享有其快速、便利，但到站後卻仍要花費相當時間轉搭其他交通工具至市區完成商務目的（除高雄站有捷運外，其他站主要是靠小型汽車），既不省時，亦不節能，如今更發生可能接管情事，也讓原本良善的美意與制度，遭到扭曲。
基於前述歐美原型與制度原意，為讓經濟利益低的公共建設順利推動，適度賦予政府部分協力義務、提高經濟誘因，固然有其必要，甚至在制式促參合約內容的設計上，就主辦機關與得標廠商的權利義務規範，包括履約過程的協力義務、租金、權利金收取內容、違約樣態、處罰方式、各自解除、終止合約事由及其法律主效果、附隨義務等事項，也偏向保護（有利於）民間的得標廠商。但如前所述，促參制度引進台灣後，制度原意被扭曲，雙方權利義務規範不盡對等的合約內容經神，卻仍被承襲沿用，於是出現廠商憑藉合約的保護傘，對主辦機關予取予求，或對政府、民意的改善要求，相應不理，有恃無恐；而主辦機關則陷入尾大不掉，難以善後的窘境。
此外，還有一項鮮少為外界討論，但頗為嚴重的協助融資義務問題（最極端的高鐵融資擔保除外）。因為促參法明定主辦的政府機關有協助融資的義務，加上促參案件除BOO、OT外，通常皆會由政府提供公有土地，設定地上權給得標的民間廠商，此時得標廠商就可以拿促參合約去找銀行申請融資，必要時（其實是通常）還可以拿從公有地取得的地上權去做抵押擔保。以劉政鴻主政時的苗栗縣政府的崎頂科技園區BOT案為例，於尚未獲內政部准許土地分區變更與開發的情形下，得標廠商已經向台灣銀行申請並獲准高達70億元的融資額度。其他如北投纜車、諸多旅館飯店BOT、ROT案亦然，極易產生弊端，鼓勵捲款逃。所幸，崎頂案在當地自救會與公民團體抗爭下，胎死腹中，已核准的70億元融資額度才沒被搬空。
如以促參制度的原意，是在提供當地適足且通常是經濟利益較低的基礎公共建設，以增進當地公共福祉來看，政府慣用的促進經濟發展、增加地方就業，原非促參制度所欲實踐的目標，通常也僅於公共建設興建過程中，附帶出現短暫增加GDP的效果，能否對當地產生就業的淨增加，即大有疑問？
何況，經濟發展的核心的目的是什麼？是為了經濟成長率、增加GDP、增加稅收、降低失業率等數據的美化？抑或為了讓人民活得好，活得有尊嚴？美麗灣、松菸文創、大巨蛋（加上超過15萬坪樓地板面積的百貨商場與旅館）、北投醫旅大樓、三創生活園區，都是近年來最典型將應屬全民共有共享的公共財圈地私有化的促參案例。核實檢驗，它們哪個該當供公眾使用、促進公共利益？花高額的住宿費、門票才能進入消費，算供公眾使用嗎？商場百貨、旅館、醫療美容是促進私利或公益？政府的說詞都是可以有利於地方的經濟發展、可以創造就業，卻從來刻意避而不談分配正義的問題。
從以上案例分析，被徹底污名化的BOT，已非執行過程的SOP可以治癒。台灣的促參機制問題，應該重新從源頭檢討，包括修法（重新篩選促參條例第3條的公共建設類型、明確詳定「供公眾使用或促進公共利益」的判斷基準）與修訂權益不對等、會綁住主辦機關的制式促參合約規範。最重要的是，政府高層要認清促參的本質，切勿再將之列為政績管考（民進黨執政時代開始），更不能將之作為要求各部會或地方政府自籌財源的政策工具（現任國民黨政府從經建會延續到國發會一貫讓其他部會與地方政府極度頭痛的作法），否則，只會繼續陷入為了BOT而BOT，公共財快速淪陷財團的荒繆結果！
＊作者為律師／環境法律人協會理事長
