「偷拍幼童或少女(少年)洗澡或上廁所,算不算猥褻行為?」筆者首先懇請千萬不要誤會「偷拍」幼童少年洗澡如廁無罪。此個案發生在台北士林,被告還偷拍一家八口人含家教,全家都是受害人,不經想到難道「家人或朋友是受害人時,是否特別值得原諒?」該案是偷拍後經撤回不受理,但其餘部分呢?依《兒少法》規定,兒童指未滿12歲之人,少年則指12歲以上未滿18歲之人;法律上所稱的「少年」,其性別不拘,可以指「少男或少女」(註:個案之實際上受偷拍者包含「少女」)。而本案筆者要討論之範圍其實包含「偷拍竊錄幼童」等範圍,也請鑒察。以下來談談這個司法兒少奇案。
偷拍少女洗澡或上廁所 到底犯什麼罪?
請思考一個問題,偷拍兒童或少年洗澡或上廁所,到底犯什麼罪?實務上對「偷拍兒少用以滿足個人性慾」該類型犯罪,初步有幾種類型,例如:「刑法竊錄隱私部位罪」、「兒少性剝削條例第36條第1項(1年以上)或第3項(7年以上之重罪)」,以上均言之成理,也各有論述理由,但「適用法條之後,量刑之輕重顯然有別」。請參考以下圖表:
觀看上面圖表,驚人的情況出現,偷拍兒童或少年洗澡居然可以判有期徒刑7年以上?
該案被告子女、兩位少年遭偷拍部分(詳判決附表所示證據)包含「竊錄隱私及違反兒少法」等,內行看門道,該案檢察官起訴對少年部分,起訴罪名引用法條是什麼?答案是:《兒少性剝削條例第36條第3項!》也就是「以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之影片(電子訊號)罪嫌」,依法得處7年以上有期徒刑。這就是關鍵所在,也就是「該條項實際是非常重的起跳刑責!」
士林地院在於判斷「偷拍竊錄少年(少女)洗澡及上廁所」這樣的行為算不算「猥褻行為?」也就是會不會引發人性慾?姑且不論「偷拍者」是否上傳網路或分享,僅就其偷拍、竊錄隱私行為觀察,如涉及被害人是兒少時,確實法制上面臨刑法適用及處罰上之難題,也是一個異常嚴重又隱藏於法制上「罪與刑」之問題,進而涉及「裁判量刑」。
幼童及少年洗澡如廁行為,不算猥褻?真正猥褻的是被告吧!
請觀察這段法院的奇妙論證:
洗澡又名沐浴,係用水洗除身上污垢,是人類的一種個人衛生活動(參照教育部國語辭典)。洗澡或沐浴之目的,既在清除身上污垢,基於衛生,不分老少,不論性別,幾乎都會常常(甚或日日)洗澡以維持身體的乾淨清潔。如廁或上廁所,則是人類把體內殘餘無用的物質排出體外的一種排泄活動。為排出體內廢物、維持身體機能,不分老少,不論性別,皆需要如廁。是以,洗澡(沐浴)行為、如廁(上廁所)行為,本質上屬於人類為維持身體清潔或機能所必要從事的一種衛生活動或排泄行為,並非為滿足性慾而為,核非一種「色慾」或「情色」行為,皆非刑法所稱之「猥褻行為」,即便於洗澡或如廁過程中必須裸露身體性器官等隱私部位,但尚難因此即認屬於「猥褻行為」。《臺灣士林地方法院110年度訴字第395號刑事判決》