日前讀完「教育部對台大校長遴選結果之說明」，再參見湯德宗大法官的「論正當行政程序」一文後，筆者大惑不解。教育部是不是認為行政程序法，以及國立大學校長遴選委員會組織及運作辦法（簡稱遴選辦法）中，對執行職務有偏頗之虞之利益衝突者，採取「申請迴避」方式的規定都是廢話？不管有無候選人提出申請，遴選委員會都必須採取「命為迴避」才算適法？
教育部對拔管事件的說明所附上的法律研析意見中，主要分成兩個部分。第一部分是利益衝突。第二部分則是非法兼職。在利益衝突的部分，教育部不斷強調大學是行政機關，台大遴選會沒處理管中閔與蔡明興之間的利益衝突，不符合正當程序原則。事實上，在這個教育部制訂，並由台大採用的遴選辦法當中，有沒有對利益迴避的規定呢？當然有。根據遴選辦法第6條，執行職務有偏頗之虞者採「申請迴避」制，也就是候選人「得」列舉原因事實，交由遴委會議決處理。
教育部不是把大學當行政機關嗎？行政程序法第33條對執行職務有偏頗之虞者，也是採取一樣的規定：當事人「得申請」公務員迴避。那，是否有那種「不論當事人有無申請，所屬機關都必須命令公務員迴避」的規定呢？也有。但是僅屬於同法第32條列出的其他利益衝突（如當事者配偶與血親等）時，才採取這種「命為迴避」的方式。
台大當初的回函也說的很清楚：管蔡的利益衝突，既不是配偶與血親等關係，而必須命為迴避的狀況。就算是執行職務有偏頗之虞，迄今也沒有候選人提出請求，「自無從主動議決是否應解除其委員職務」。台大的意思就是說：法律明明規定是「申請迴避」，沒人申請，你要我怎麼做？教育部顯然是要台大體察正當程序原則的意旨（還是上意？），置相關法律明文規定的「申請迴避」方式不顧，主動採取法律未規定的「命為迴避」。不然是要台大怎麼做？
教育部是要台大遴委會有現行規定不去用，而去採用法律未規定的作為嗎？ 台大真做了，教育部哪天來個馬後砲，或是換了執政黨或教育部長，要追究台大未依相關法規行事，台大豈不是吃悶棍？
如果教育部認為遴委會必須「主動處理」利益迴避問題才算符合正當程序原則，那麼，遴選辦法第六條第二項，與行政程序法第33條第一項，甚至連刑事訴訟法「申（聲）請迴避」的規定，基本上都是多餘的廢話：不管當事人有沒有申請，所屬機關都應該「主動」對執行職務有偏頗之虞者命為迴避，才算合乎正當程序原則？
教育部所認定的法律廢話，還有大學法第9條。關於大學校長聘任的方式，公立大學是「聘任之」私立大學是「核准聘任之」。今天教育部認為對公立大學同樣可以實質審查，「以為同意或不同意聘任之依據」，那與私立大學校長的聘任其實並無不同。法條中的「核准」兩字自然也是多餘的廢話。
至於在教育部的法律研析意見中，關於管中閔兼職的第二部分，是否違法筆者無從置喙。但筆者不解的是，如果教育部認定管非法兼職，那是屬於「不得為教育人員」的違法情事（教育人員任用條例第31條），不只不能繼續參與遴選，連教授資格都不該保有。今天教育部採取「認定管沒資格選校長，但繼續當教授我沒意見」的態度，對法律做選擇性的取捨，不是政治考量嗎？真認定管中閔違法兼職，那就狠到底去把這位中研院士的教授資格拔掉吧！
＊作者為大學教師
