2022年5月27日憲法法庭作成111年度憲判字第7號判決（下簡稱該案）。該案起源為2016年高雄地區陳姓律師於雄檢開偵查庭時，當庭被檢察官扣押筆記，案經聲請救濟，雄院鴕鳥式作成裁定（雄院105年度聲字第2531號刑事裁定，不得抗告），事隔6年由大法官還公道。當年筆者為高律理事，對本案投訴及相關客觀事實等頗熟悉，該案隱藏的內容是什麼？司法改革艱辛、人權保障困難重重，豈是蔡政府表面上講的冠冕堂皇？
該案之事實其實很簡單，2016年6月中旬開偵查庭時，雄檢某檢察官以「偵查不公開」為理由，對辯護人陳律師筆記逕為「對物強制處分」直接扣押，然後當庭發給陳律師收據乙紙。
檢察官「禁止」辯護人筆記，無侵害辯護權？
檢察官限制或禁止辯護人札記，更無侵害辯護人之辯護權問題：…如果認為辯護人為輔助記憶之必要，即可就檢察官訊問被告之全盤過程，鉅細靡遺的記錄，則辯護人為輔助記憶，請求檢察官允許其自行為現場錄音、錄影，檢察官得否限制或禁止？《呂太郎、吳陳鐶、111年度憲判字第7號判決不同意見書》
該段內容引用「錄音、錄影」及「輔助記憶」為論，乍看言之成理。筆者簡單問一句即可：「請問法庭錄音或錄影，是用來『輔助記憶？』更者，可有任何法庭會准許律師錄音或錄影？」是以兩位大法官此論證必成空談，怎會以之論「檢察官限制或禁止辯護人札記，更無侵害辯護人之辯護權？」足徵其所言不通。
回歸正論。「是否侵害辯護權？」兩位大法官自可採「否定說」，而筆者跳開此論證，筆者認為檢察官不得限制或禁止辯護人筆記，但必要時得基於「偵查程序檢閱或妥適處分」並應給予程序救濟。申言之，參照該案判決之見解，就人權保障觀點，應屬於方向正確之論證，相反的，呂、吳兩位之見解，則屬可評。
智者以喻而明，筆者請問：開庭三小時「讓律師不能作筆記，單憑記憶辯護？」檢察官高高坐在上面，好整以暇，翻翻卷宗或劃重點、筆記，然後或設套問被告，您覺得？
筆者舉例，曾有某刑案，開庭詢問了N小時，突然被問：「這是正本，怎會在被告您手中（致命一擊？）！鐵證如山，您還有什麼要說？」辯護人筆者當場直接質疑：「正本？懇請出示卷證。」結果呢？某官灰頭土臉，回頭詳看卷證，訕訕說道：「喔，對不起搞錯了。」請問上官：「您記憶力超群，過目、過耳不忘吧？」
奇怪的推論：辯護人「執業之習慣問題？」
另一段更令人驚訝的論證，堂堂大法官還會「推論、管到律師界？」當真匪夷所思。以此觀察當可知多令人痛心。
「換句話說，於被告接受檢察官訊問時，辯護人為何有札記之需要、是否札記及札記之內容如何等，均僅係辯護人執業之習慣或方法之問題，對被告對訊問採何種應對態度，或為陳述時，其陳述之內容，均不會發生任何影響。」（同上，呂太郎、吳陳鐶之不同意見書）
請看關鍵：「辯護人為何有札記之需要」、「係辯護人執業之習慣或方法之問題」，又是乍看言之成理，那筆者問呂、吳兩位上官，筆者當庭作筆記，兩位上官各自在法庭上，一為檢察官吳某，一為法官呂某（曾任檢察官），用這種理由「塘塞」筆者及天下律師們麼？同樣的，還是請問被告權益怎辦？
白話版就是說：「楊律師，不准手寫筆記，本官不准！」更接著講：「楊律師，為何在法庭有作筆記之需要？回去翻翻六法全書，看哪一條寫允許律師當庭作筆記？」「實務上有些可以？那是您們律師執業習慣。本庭不准，不服您去聲請救濟。」筆者想起大一時讀王澤鑑老師的書，第一篇拜讀的文章就是《法律的鬥爭（薩孟武老師翻譯）》談到：「法律的任務在於保護權利。法律受到不法的侵害之時，鬥爭是無法避免的。」如果忘卻初心及初衷，多麼可嘆？
另外，該不同意見書中，例如：「允許辯護人為前述準抗告，徒然增加法院工作負荷」云云，這些就文繁莫舉。簡言之，呂、吳兩位不認同「律師在偵查庭作筆記」，或許可以當其意見之總論或結論。是以，呂吳二人總結：「全天下律師在偵查庭沒辦法作筆記，律師筆記被扣押，也不能(準)抗告，豈不快哉？」
呂之自傳倡言「人權保障及增進人民福祉」
以下有個頗有趣的觀察。「該案投票」呂太郎自始自終都投反對意見，可謂堅持無比。筆者心想一位曾任司法院秘書長（2016-2019）、法官學院院長（2013-2016；司法人員研習所長2011-2013），算是司法人員搖籃的培育者，怎會如此堅持「律師在偵查庭不能作筆記？而且不能程序救濟？」呂太郎早年曾任檢察官，係於1992年轉任法官，其著作是《民訴基本理論》等，其自傳上更寫到：「以人權保障及增進人民福祉為核心任務，…我從事實際審判工作多年，正義、獨立、公正之理念，早已深植內心。…我期待有機會可以實現人民這樣的殷望。」呂大法官在「該案」卻不准律師在偵查庭作筆記？不知道全台灣的人民怎想？
哪天「人民您被傳喚當被告」，這位大法官呂太郎說：「律師在偵查庭不能寫字作筆記喔！這沒有妨礙您們被告的權益。」當偵查庭一開幾小時，律師不能寫筆記？上頭的檢察官呢，可以翻卷證及寫字、劃重點，少數特殊情況或許還會偷看手機及傳訊息呢？
最恐怖的推論：如果兩位大法官之見解成為該號結論！
筆者曾言：「偽善者恣意賜給予惡人手上的劍，就是刺向善者及弱者的真惡！」該不同意見書以大法官之高度，作成之意見自應尊重。但試想若該意見成為「該號判決結論」，亦即「檢察官可以限制或禁止辯護人筆記，並且無救濟程序。」那刑訴實務上「檢察官就個案之處分範圍，實質上已足以限制辯護人之當庭筆記」，怎能不影響被告人權實質保障？
或言，基於「偵查不公開」或「訴追犯罪必要」，檢察官針對「個案」自有限制或禁止必要，此點筆者並不反對，但筆者促請注意「個案之必要」並不等同「全盤否定辯護人當庭筆記之權益」，細部上更應著重「被告保障及權益間之衡平」，以及避免個案檢察官「恣意濫權或妄為。」因此若檢察官認為有必要限制或禁止，自應就該案為妥適處理及給予救濟程序，而非全然僅依照「檢方一己思維為斷，不是嗎？」恰如「刑事強制處分之羈押，慎思其法制演進過程」，可查見人權保障之脈絡。
蔡政府自許人權保障，一再倡言司法改革，由本案之不同意見書，或可見其端倪。更有趣的是，111年度憲判字第8號判決（台義子女監護權爭議、8歲幼童寫信給蔡英文案）係由「呂太郎」主筆，端是寫得四平八穩，更引發法界議論。先前蔡英文「喝斥說」，呂太郎回應：「心中無鬼，何懼之有？」呂大法官「雨天直奔」總統官邸報告，勞苦功高，當天或許只是「小英口氣不太好吧？」不經想起《元曲》段子：「呀！有鬼無鬼，撮鹽入水，待走過去，我先喝他一聲！」也不知道半夜會不會怕？
後記：奇妙的夢境
某天筆者作夢。某刑部小吏，傳喚卸任元首為被告，巧的是「由兩位大理寺退休高官」分侍兩旁，充當辯護狀師。庭上皺眉問：「庭下兩位狀師，為何頻頻作筆記？」乃拍案問：「汝等難道不知，寫札為狀師痼習？本官限制或禁止狀師札記，更無侵害汝等辯護權矣！」只見卸任元首某回頭，嘆言：「造孽呀！早知如此，何必當初？」兩位狀師面面相覷，嘶聲大喊：「為保障被告人權，狀師可作筆記！」。夢醒，筆者一笑，當真警世也。
＊作者為執業律師、高雄律師公會第15屆人權委員會召集人
