更進一步,有時即使保密信息的當事人沒有以行動拋棄保密的權利,基於司法程序公平的要求,另一造有權要求解密。最有名的案例是美國尼克松總統在水門案主張:刑事豁免權使他有權在證據勘驗時,拒絕提出證據。美國最高法院以8-0 ( 一人缺席),全數通過總統必須提供對造要求的證據。在某一場合,我親自聽到尼克松任命的最高法院院長伯格 (Berger), 不無得意地對中國大陸來訪的法官們說道:⸢尼克森總統是我従小一起長大的朋友。但他對我這個對他不利的判決,從無一句怨言!⸥ 反之,我們的法官對法院及當事人有絕對必要查驗的總統封存的人事資料,卻來個 ⸢於法無據⸥ 的官腔。幾乎連一點對司法監督責任 ⸢正義失靈⸥
(miscarriage of justice) 的愧疚都看不出來(形式法學惡例1)
三, 即使 ⸢絕密⸥,也有同時保密與解密的辦法
我以前批評過教育部封存蔡英文人事資料的荒謬。可是,有一位看樣子是教育部的官員,用匿名反駁:說是因為有評鑒人的身份及評鑒意見保密的必要,否則以後没有人願意再評鑒,已說過上百次我卻不懂云云。實際上,以我以前替教育部做評鑒的親身經驗:有一次在評鑒報告繳交之後不久,被我評鑒的人就不僅知道是我的評鑒,而且也了解評鑒的內容。我不是指控主其事的辦事人泄密 (従其感謝信看來大概不會。而本人自認絕對公正,也不在乎。)。但若以為,所有評鑒實踐上都會像蔡英文1983-4年的資料,被待為絕密,滴水不漏,那也未必。
最重要的是:文件或信息有時也許因揭露的結果,會有損害重大利益或侵害他人合法權留的顧慮,理應保密,一如上述。但是,不論保密條款如何規定,如果法院因司法程序的必要,要求勘驗,本身就是 ⸢於法有據⸥。行政法院怎麽可能做出像賀德芬教授作為一名司法程序當事人,要求教育部解密 ⸢於法無據⸥ 的自宫式的矛盾判決?(形式法學惡例2)
如果真有保密及解密的必要同時存在,為求對請求人的公平,在法律上並非無解。不要以為歐美數百年法治的實踐會被無聊的保密藉口輕易難倒。實務上不是沒有同時在一定的保密之下,做合理解密的可能和機制。例如,法院 (或法院指定的專家)在勘驗之時,可以先不向當事人或外界透漏,(1)自己先行決定資料是否真正有保密的正當性。(2) 如果有,可以只解密沒有絕對保密必要的部分 (例如,只解密 ⸢論文⸥。 而誰稀罕評鑒意見保密?)。(3) 或不向當事人或外界公開,只由法官或鑒定人內部使用 (“in camera”)。