華航企業工會理事長與兩會員五年前遷戶口，為支持工會秘書長參選桃園市長，三人被依（刑法〉妨害投票正確罪判三個月有期徒刑，得易科罰金，並宣告緩刑二年定讞；三人聲請憲法訴訟，進行違憲審查，憲法法庭認定前開〈刑法〉條文未違刑罰明確性、比例原則，而判決合憲；但同時認為，「長期就業地點」不被認為是實際居住地，可能侵害人民選舉權，憲法法庭也認為，若不阻止人民以遷徙戶籍但未實際居住戶籍地的方式取得投票權，嚴重戕害選舉的民主正當性，自治變成他治，而將本案發回最高法院。
依〈民法〉第 20 條：「依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。 一人同時不得有兩住所。」；前者係行為人主觀之意思，後者為客觀之事實狀態；很多人設籍於某地(主觀意思)，然而從來未去或很多才去該址一次；甚至於有人出國兩年未回，才會被註銷戶籍，回國後從未回住所，戶籍依然存續。也有人因小孩就學關係，戶籍設於該址，或因稅務關係設籍於某址，以利適用自用住宅稅率。此在工商社會，個人離開故鄉漂泊或因就學、就業有很多居所，但住所仍限於一處並依法成為戶籍地，戶籍地成為法律人格權之所在地，各種權利義務之行使概以戶籍地為中心。然而，憲法法庭係採認若「無居住事實虛偽申報戶籍遷入登記，若以虛報遷徙取得投票權，而發生不正確投票結果或意圖使特定候選人當選，將觸犯刑法第 146 條妨害投票正確罪，可處 5 年以下有期徙。」惟本項確有若干執行之困難。因為很多投票人並未真正於該址居住，卻仍於該址設籍；甚至於有些候選人於選前四個月方才遷籍於某地，然後昭告天下要進行該區域候選人選舉，人卻不住在該址，而此種候選人之行徑比比皆是，戶籍地與居住地完全不同，試問，有無違反法律?而在選擇時政治人物號召北漂民眾返鄉(戶籍地)投票，有無公然違法?
憲法法庭解釋〈刑法〉第 146 條並未違憲。事實上該法訂立時空背景與現在完全不同，現有多少自由業、旅遊、業務、公司派遣員等，居所一年變更數十處，又如何認定真正之久住意思?法律貴在公平、合理、可行性；筆者認為「遷徙自由」乃〈憲法〉賦予人民之權利，法律無法兼顧客觀事實體恤潮流趨勢，或制定完善制度，卻動輒以〈刑法〉的刑罰相繩，嚴重違反〈刑法〉之謙抑性；而憲法法庭對該憲法訴訟的裁判所為之解釋，顯然眛於現實面，此乃至為可議。
＊作者為法律顧問
