一九五0年代的「布朗案」,七0年代的「羅伊案」,就是最高法院依據「第四腳註」理論,替黑人與婦女這類「孤立的少數群體」的權利,伸張且實踐的具體結果;同性婚姻合憲的判決,當然也是「第四腳註」理論的最新腳註。即使保守派大法官同僚、南方保守州以及宗教團體反對,甚至抵制,但五位自由派大法官卻在民主政治過程中,勇於承擔同性伴侶的代言角色,替他們的權利在憲法中找到根源,證實了德沃金所說「權利是王牌」的正確性,也實踐了霍姆斯大法官的那句名言:「法律的生命並非邏輯,而是經驗」。
但司法審查與民主治理之間,從來就存在緊張與衝突的本質,一九五四年改寫歷史的「布朗案」,雖然在憲法層面上杜絕了種族歧視,但據統計,在判決二、三十年後,多數南方州學校仍處於隔離狀態,相關訴訟更多到讓法院不堪負荷,南方各州甚至自訂所謂的「吉姆克勞法案」,全面抵制最高法院的判決;更不可思議的是,即使在「布朗案」判決六十多年後的今天,美國的種族歧視仍未根絕,南卡羅萊納州最近發生的悲劇即是例證。可見,最高法院判決的影響力,有時而窮。
歡呼是必要的,街頭跳舞也是必要的,但歷史的教訓卻是:最高法院可以作出改變歷史的判決,但歷史的改變,或說現狀的改變,卻是一條漫漫長路,仍然需要在民主政治過程中點滴完成。
彩虹很美,但它不能祇出現在最高法院宣判的那一天。
*作者為世新大學客座教授