蔡英文總統於8月1日原住民日向原住民族公開道歉，並承諾檢討相關法規，讓平埔族得到應有的權利和地位。欣聞政府領導人願意正視我國忽略已久的原住民問題，本文擬就原住民身分認定提出淺見，供主管機關參酌。
兩公約第1條第1項皆規定所有民族享有自決權，聯合國專家曾於民國103年提出國家報告具體指摘我國政府未充分認可平埔族原住民地位，然而原住民族委員會迄今未提出任何改善措施。甚至在臺南西拉雅族正名訴訟中，臺北高等行政法院於今年5月間仍堅持以「登記主義」為由，判決西拉雅族並無登記為平地原住民之權利。
根據原住民身分法第2條第2款規定：「臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉 (鎮、市、區) 公所登記為平地原住民有案者，為平地原住民。」此條文乍看之下並無問題，然而與同條第1款之山地原住民相較，增加了「申請戶籍所在地公所登記有案」的法律要件，惟政府（即臺灣省政府時代）僅於45年10月、46年5月、48年4月、52年8月間共4次通令各縣市政府開放補辦申請平地山胞登記，嗣後各縣市政府再無開放登記業務。
若父母未於民國52年以前登記，又於52年後方出生之平地原住民子女，依現行法令將永遠無法取得身分，與山地原住民可隨時辦理登記相較顯屬不公。況48、52年間政府辦理登記時均未註記「逾期概不准再補辦登記手續」字樣，且參酌4、50年代教育程度及資訊流通性嚴重欠缺之社會環境，因父執輩一時不查而未能趕上52年最後一班登記列車（且當時並不知悉是最後一次）之情形所在多有，則因早期政府資訊不公開、不合理之政策，導致嗣後平地原住民子女因不可歸責之事由無法取得身分，顯然已嚴重影響平地原住民族之權益，亦有違憲法增修條文第10條第12項及兩公約保障原住民族地位之意旨。
再者，是否為原住民係因出生之自然事實而取得之「事實問題(de facto)」，而非「法律問題(de jure)」，此猶如新生嬰兒縱尚未命名、尚未至戶政機關登記，在法律上亦毫不影響嬰兒作為一個人之「事實」。現行原住民身分法第4條第2項規定，若父親非原住民、母親為原住民且子女未從母姓，則子女不具原住民身分，在我國絕大多數民眾均從父姓之長久慣習下，此條規定明顯導致性別歧視之效果！為何身上同樣留著2分之1原住民血液的子女，若是「父親的血液」則當然承認為原住民，若為「母親的血液」則非原住民？
實務上已有法院注意到法規謬誤之處，而主張原住民應以「血統主義」認定，而非「登記主義」，方符公平正義，如臺灣高等法院花蓮分院103年度上訴字第3號刑事判決正確指出，原住民身分之取得係以血統及親子關係為基礎，只要父親或母親之一方為原住民，子女實質上就是原住民，原住民身分法第4條第2項造成身分取得浮動性，對於女性原住民不公平，顯與憲法第7條之平等原則有違。該案法院遂依「血統主義」認定被告為事實上原住民（卑南族），雖未經登記，仍得適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條之原住民除外條款，判決被告無罪確定。
最後應強調，本文並非提倡平地原住民在法律上必須與山地原住民享受相同之待遇或優惠，而是任何民族皆有獲得正名之權利與尊嚴，即使政府決定不賦予平地原住民任何法律上優惠措施，亦不得以公權力阻止、禁絕平地原住民找回自己身分認同之權利。立法機關應儘速修正原住民身分法第2、4條不合理之規定，縱使採登記主義，行政機關亦應即刻開放受理平地原住民登記作業，展現政府道歉之誠意並維護全體原住民族之權益。
＊作者為雲林地檢署檢察官
