「改良式當事人進行主義」宣稱賦與當事人聲請調查證據與詢問權利（刑訴第一六三條第一項），原本就是強制法院履行調查義務的重要手段，此在德國法上亦是如此，實在看不出有任何當事人主義或改良的意義。反倒是在立法水準上，對於當事人聲請調查的駁回基準規定得太粗略（刑訴第一六三條之二），導致法院容易忽略當事人的聲請權利。並且，法院不是偵查機關，其調查義務範圍本來就不可能、且不應如同檢警一般，從沒有證據蒐集到有充分證據，更何況依法只有檢察官在偵查中蒐集的證據，已足認被告有犯罪嫌疑時（刑訴第二五一條），法院才能受理訴訟，並進行補充性的調查；但在審理中若發現當事人顯然遺漏的證據，縱使未經當事人聲請，法院可否閉著眼睛錯失發現真實的機會，而不進行補充調查，則涉及我們對法官的期待。
亦即，一個法官可否在仍有調查證據的必要時，兩手一攤地說，「事實已明，被告有罪」，或「事實不明，被告無罪」，彷彿不是法官判被告入監，或讓被害人冤屈難伸，錯都是在檢察官或辯護人不夠盡責，這是否離民眾對法院的認知太遠了些？更何況，審判中往往出現偵查難以預料的證據，立於審判席上的法官不難發現台下當事人的舉證盲點，而要一個必須撰寫判決理由的法官不能主動澄清事實，只能靜待檢辯攻防，以形成心證，也不合理務實。
法院發現真實的意義應在於毋枉毋縱，自然不能以調查結果的有利或不利被告來決定是否調查，而應視審理中是否出現調查必要的證據情勢。舉例來說，一個發生在超商的搶案，被告提出讓法院半信半疑的不在場證明，難道法院不能主動調查檢辯雙方顯然都未注意到的超商錄影？此一澄清被告是否在現場的調查，對於真實發現有其助益，卻對真正的無罪被告有利、真正的有罪被告不利，且難以在調查前判斷有利或者不利被告。如依前述最高法院的決議，究竟是否要查？恐生疑問。因為，未必有利被告。我很擔心，懶惰畢竟是人性，法院會從省事的觀點選擇不查，再透過當事人主義的法院中立觀點，包裝自己的怠惰。若是如此，是否會因為法院的不查造成更多的被告含冤，以及更多冤屈無處可申的被害人？
很多人往往從法院調查後判決被告有罪的觀點，認為法院係與檢察官聯手打擊被告，卻忽略法院是從自主的角度發動調查，且調查亦不限於有罪事實的認定。經過檢察官的偵查篩選，絕大多數的經起訴被告都是受到有罪判決，本來就是非常合理的事情，採取當事人主義的美國與日本的有罪率，還比強調法院職權調查的德國高。因此，如果我們把重點只擺在有罪或無罪認定的事實上，根本就錯失焦點，更讓法院在決定法律效果時，恣意地不照事實認定。但是，猶如醫師對病人生命身體有保護義務，卻不等於只要病人死亡就成立醫療疏失，所以真正要處理的問題在於，如何合理地判定法院對於犯罪成立與法律效果相關事實的應調查範圍（或違反調查義務），而非把責任推給不作判決的當事人。
可惜的是，前述決議不想花功夫建立具體的法院調查義務審查基準，逕自批評法院調查事實乃是違反公平法院與無罪推定，而不知其係援用美國當事人主義理解何謂公平法院與無罪推定，再偏頗地否定源自歐陸法制的職權調查原則。
一個獨攬偵查、起訴、審判、執行權力的包青天辦案，早已受到揚棄。但包青天的廉潔正直與明察秋毫精神，卻已深植民心。人民對於法官在刑事程序的角色扮演難道只是消極聽訟，抑或應積極地扮演毋枉毋縱的角色，值得在當代法治價值與我國國情衡量中仔細思考，而不是用自我界定的無罪推定或公平法院口號來進行改革。
＊作者為成功大學法律系教
