近日李念祖律師及林孟皇法官相繼投書，批評檢察官權力過大，要求將刑事訴訟法中所有的強制處分權改為全面法官保留，亦即均由法官事前審查許可，檢察官只有聲請權。對於這樣的改革要求，其實我沒有意見，但對於其二人主張的論據，我很有意見。以下簡評之：
一、法律保留原則
所謂法律保留原則，係指國家任何侵害人民基本權的作為，均應有法律明文規定(在此不談層級化法律保留原則)，國家始得為之。憲法第8條第1項規定，『人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。』及憲法第23條規定，『以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。』其中關於『法律另定、法定程序、法律限制』，即是法律保留原則的體現，亦即對人民基本權之限制，不論逮捕、拘禁、審問、處罰或其他侵害，均應由法律明確規定其踐行之程序，並遵循此法定程序始得為之，否則人民均得拒絕。
二、法官保留原則
在過去的歷史，檢察官的出現係源自於為法官權力過大，而創設出檢察官一職，基於控訴原則，將偵查和提起公訴的權力交給檢察官，而法官則退居二線，僅被動審理經檢官提起公訴之案件，二者共同分享司法權，在司法權內互相監督，而達成分立與制衡的效果。在此之後，法官被預設為被動、中立的角色，基於公平法院的想法，為免國家公權力過度侵害人民基本權，故要求部分嚴重侵害人民基本權的公權力作為，必須由法官此公正第三人做客觀審查，確定國家之公權力作為是否符合法定程序之要件，以避免國家違法行使公權利而侵害人民。
然法官審查國家公權力作為的方式有多種，包含事前許可之審查、事中介入審查及事後救濟審查，一般我們所說的法官保留，指的是狹義的法官保留(以下均指此法官保留)，即事前許可之審查，惟事中介入審查及事後救濟審查亦屬於廣義法官保留或稱為接近法官保留之範疇，只是在決定採取何種方式，要考量的重點則以對人民侵害之嚴重性、有無回復侵害之可能、國家公權力行使效率、專業等問題，由立法做權衡考量。
三、對人民基本權之侵害均應法官保留？
由上述介紹可知，對人民基本權之侵害，必須全面法律保留，亦即均應由法律明文規定為限，但是否要採取法官保留，則不一定，例如釋字第690號解釋理由書中曰：「 強制隔離與其他防疫之決定，應由專業主管機關基於醫療與公共衛生之知識，通過嚴謹之組織程序，衡酌傳染病疫情之嚴重性及其他各種情況，作成客觀之決定，以確保其正確性，與必須由中立、公正第三者之法院就是否拘禁加以審問作成決定之情形有別。且疫情之防治貴在迅速採行正確之措施，方得以克竟其功。傳染病防治之中央主管機關須訂定傳染病防治政策及計畫，包括預防接種、染病預防、疫情監視、通報、調查、檢驗、處理及訓練等措施；地方主管 機關須依據中央主管機關訂定之傳染病防治政策、計畫及轄區特殊防疫需要，擬訂執行計畫，並付諸實施（舊傳染病防治法第四條第一項第一款第 一目、第二款第一目規定參照）。是對傳染病相關防治措施，自以主管機關較為專業，由專業之主管機關衡酌傳染病疫情之嚴重性及其他各種情況，決定施行必要之強制隔離處置，自較由法院決定能收迅速防治之功。另就法制面而言，該管主管機關作成前述處分時，亦應依行政程序法及其他法律所規定之相關程序而為之。受令遷入指定之處所強制隔離者如不服該管主管機關之處分，仍得依行政爭訟程序訴求救濟。是系爭規定之強制隔離處置雖非由法院決定，與憲法第八條正當法律程序保障人民身體自由之意旨尚無違背。」
