基於上述理解，應可由法治國原則出發，進一步檢視系爭公告之範圍解釋與適用：
依目前兩岸條例之規定，應僅於第9條第4項定有須經申請許可，始得進入大陸地區之規定，諸如政務人員、直轄市長或是於國防、外交、科技、情報、大陸事務或其他相關機關從事涉及國家安全、利益或機密業務之人員、依前述機關之受託人員或退離職未滿三年之人員、以及縣市長等。除此之外，人民欲前往對岸為受僱行為，並非法所不許，就此必須與投資或商業行為相區別。
惟依系爭公告，係認定依兩岸條例第34條之規定，不得刊登「赴陸就業之職缺廣告」，其處罰依據為第89條第1項，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰。惟此一認定實不無疑問，蓋依兩岸條例第34條第2項規定，廣告活動內容，不得有下列情形：「一、為中共從事具有任何政治性目的之宣傳。二、違背現行大陸政策或政府法令。三、妨害公共秩序或善良風俗。」較可能之依據應為第2款「違背現行大陸政策」，惟其概念甚不明確，實難以作為限制依據。而陸委會依兩岸條例第34條第4項所授權訂定之「大陸地區物品勞務服務在臺灣地區從事廣告活動管理辦法」，亦未提及更具體之標準可適用於此處，蓋依此辦法第6條僅提及「招攬臺灣地區人民…投資」、「專門職業服務」為禁止廣告或置入性行銷之事項，但其文義並不及於一般受僱之情形，專門職業一般係指如律師等專門職業人員，亦非一般科技業之從業人員。
而禁止為仲介行為部分，系爭公告係以兩岸條例第35條第2項為依據：「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，得與大陸地區人民、法人、團體或其他機構從事商業行為。但由經濟部會商有關機關公告應經許可或禁止之項目，應依規定辦理。」其處罰依據則為兩岸條例第86條第4項，可處新臺幣五萬元以上五百萬元以下罰鍰，並得限期命其停止或改正，並得連續處罰之。惟觀其規範依據，係針對兩岸間的「商業行為」，而非針對一般之媒介行為所為之規範。系爭公告列為規範依據，實屬誤植條文。此觀諸該新聞稿亦有提及，企業在企業官網上刊登赴陸相關職缺是否會觸法尚待研議，足可認其依據不甚明確。若依其公告所示，形同台積電可以幫自己南京廠徵員工，且104可以刊登台積電南京廠徵才廣告，但104不可以幫台積電找人去南京的荒謬結論；而外商公司亦得派遣員工至對岸工作之下，如何達到此一禁止之目的。質言之，此一公告實屬欠缺明確立法規範下的現象式執法。
若欲達到保障我國高科技產業的優勢地位，實應藉由競業禁止或營業祕密等機制予以保障，而不應由國家公部門以欠缺明文規範之禁令廣告或仲介方式強行介入。系爭公告看似限制高科技研發人才，但限制對象卻是廣告業者與仲介業者，就限制主體而言，和限制目的之間似乎搭不起來；就限制的基本權利而言，反而是廣告業者和仲介業者的經營自由與職業自由，間接亦影響到一般有意工作者接收資訊之自由。在未禁止台灣地區人民到對岸工作的前提下，禁止廣告和仲介行為是基於何種公益目的，實難理解。況且人民間的自由遷徒與執業，透過各種線上平台或履歷平台(如Linkedin)，又豈是能透過一紙公文禁得了呢？兩岸間究應走向互動交流或是禁絕隔離，實考驗著雙方的智慧。
＊作者為銘傳大學公共事務學系張志偉助理教授
