但此一多數見解，造成一樣是公務員但在法律之前卻極不平等，司法官在法律責任上享有一般公務員所無的免責特權，正如筆者在3年多前所寫之〈國賠法第13條：全世界最嚴格的制度性縱容〉一文所描述的，司法官縱使故意違法濫權，因官官相護的司法文化實況，根本無法被事後究責，宛如被制度性縱容，結果國賠法第13條就如司法官的特權免責金鐘罩，終於造成有權無責的司法恐龍怪獸！此一問題困擾筆者甚久，近日筆者終於開解多數說的謬誤，一言以畢之，即國賠法第13條不是《民法》第186條公務員侵權賠償責任的特別法，國賠法13條不能排除《民法》186條公務員故意侵權規定的適用，茲要論如下。
賠償義務人顯然不同
首先，《國家賠償法》，學者通說是公法，本質為國家就公務員執行職務、行使公權力對人民造成不法損害時的「公法上」賠償責任，與屬於私法的《民法》第186條規定的法律性質不同，法律性質不同，其所屬法律體系自然不相同，不能形成特別法對普通法的優先適用排除關係。國家賠償之為公法的特質，由賠償義務人（求償對象）言，國賠法的義務人是代表國家的機關，而《民法》186條之義務人為公務員個人，顯然有別，此其一。
其次，由求償的司法途徑言，《行政訴訟法》第7條明定：「提起行政訴訟，得於同一程序中合併請求損害賠償或其他財產給付。」可知，國賠法所定之損賠請求，原本即可在「行政訴訟」中為訴求，得證其本質為公法性質！或許有人會立即質疑，國賠法第12條不是明定國賠請求是依「民事訴訟」程序嗎？其實這是國賠法立法當時時空背景下，立法諸公認為當時行政訴訟法院祇有一審且保守迂腐，對人民沒保障，才借用民事法院訴訟程序。
就此，可由同法《國家賠償法》第11條1項但書所定：「但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」也就是說已經依行政訴訟請求國家賠償時，就不得再依民事訴訟程序請求國家賠償，益加可得證明國家賠償本質為公法。此一見解亦有最高行政法院93年判字第494號判例所闡述的：「人民因國家行政處分而受有損害，…除得依國家賠償法訴請國賠外，亦得依本條（即《行政訴訟法》第7條）合併請求賠償」要旨，可得證明人民對國家的賠償請求權本質為公法性質。只是我國立法當時人民普遍不信任行政法院而借用民事訴訟程序耳。
再其次，國賠法第10條明文於起訴前，應先以書面聲請與賠償機關進行協商，協商不成才可起訴。公務機關與被害人雙方若協商成立所簽訂之金錢給付或回復原狀契約，其性質為公法上之行政契約（金錢給付部分為公法上金錢給付契約），若事後對協議契約有爭議，其起訴之管轄法院為行政法院，亦為學說及司法實務之通說。
