近來多起因國軍積習所導致之司法案件，於判決結果出爐後備受社會各界矚目。如前陸軍少將韓豫平因行政瑕疵等致遭判處貪污重罪，其支用金額與量處刑度之間有「情輕法重」情形，而經總統特赦。而同樣引起社會高度關注的莫過於「國安特勤私菸案」，本案在輿論一片撻伐下，前經台北地院一審判決，以國安人員觸犯貪污重罪，判處有期徒刑10年4月不等之重刑。
跳脫輿論風向，筆者認為，「國安特勤私菸案」有一個更根本、更值得深思的議題反而應該提出，也就是「罪刑法定原則」。觀諸本案判決，除認定國安人員觸犯貪污治罪條例重罪外，同時也認定其等行為構成稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪。但所謂逃漏稅捐罪，是指納稅義務人以「詐術或其他不正當方法」逃漏稅捐，方構成犯罪，而依照我國最高法院過往見解，「消極不作為」其實並不會構成本罪，僅有實施詐術等積極作為才會成罪。故本案國安人員究竟有何實施詐術等積極逃稅之作為，將攸關其等是否構成逃漏稅捐罪。
逃漏稅捐罪限於處罰採取詐術之積極行為
簡單來說，逃漏稅捐罪只處罰積極採取詐術行動之「作為犯」。例如納稅義務人向國稅局「填具不實申報書表」等，也就是必須有行使詐術造成稅捐短漏，才會構成逃漏稅捐罪。至於行為人在什麼都沒有做的情況下，例如旅客入境未誠實主動向海關申報稅捐，因為旅客沒有採取任何積極行動，屬於消極「不作為」，在法無明文處罰「不作為犯」之情況下，基於「罪刑法定」的基本法律原則，並不構成本罪，最多只是行政裁罰的問題。
實際上關於本罪，國內知名的稅法學者葛克昌教授即曾指出：「在違法逃漏稅捐罪之行為判斷上，若未扣緊該條所規範之行為，即可能將本應處以行政罰之行為，卻被認定為應處以刑事罰。諸如：入境旅客本應走應稅通道，卻走免稅通道；或其將應稅物品以衣物蓋住，以避免海關人員發覺其屬應稅物品時，可能也將形成該當稅捐稽徵法第41條之違法逃漏稅捐罪之行為時，除了將加重海關人員之檢查負擔外，也形成處罰過度之疑慮。」筆者亦贊同在逃漏稅捐罪之認定上，實應扣緊法條所謂積極採取行動之作為要件，不應將無關稅捐之「作為」（如「走」免稅通道、以衣物「蓋住」應稅物品等），解釋成積極逃稅行為，否則無異將本不成罪的消極不作為逕予入罪。
對此，財經法學者吳盈德教授亦指出，稅捐稽徵應由行政機關依職權調查課稅事實，不應以納稅義務人單純未主動配合（如消極未向行政機關申報），即以刑罰相繩，否則在不法所得也應主動申報情況下，恐怕與「不自證己罪」之刑法基本原則有所衝突。所以在判斷是否構成逃漏稅捐罪時，尤應注意是否有將消極不作為不當入罪之問題。
回到國安特勤私菸案，依照本案一審判決記載，整體犯罪行為略以：涉案人員將應裝載上機之該等菸品「留置」在保稅倉庫，另「裝載」其他大量菸品上機銷售，且由國安人員即被告吳宗憲，持先前預購已刷之信用卡在機上「過卡」，後由被告陳穎彥，將置於保稅倉庫未上機之菸品「交付」被告吳宗憲，末由被告吳宗憲等8人以配有通行證之公務車「載運」菸品入境。一審判決因此認定本案被告構成稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪。
但依上述判決事實，本案被告究竟採取何等積極行動，達到形同行使詐術之程度，而構成逃漏稅捐罪？或有再思考的空間。「走」免稅通道、以衣物「蓋住」應稅物品等行為固不可取，但應思考的是，難道一切違規行為，不論其不法內涵、情節輕重都要以刑罰處置？何況本案國安人員之違規行為，本有行政罰鍰等可以處理，如果過度擴大稅捐稽徵法第41條之適用範圍，將消極不作為之情形，硬是解釋成存在其他積極逃稅作為，不僅加重海關人員之檢查負擔，也恐有過度處罰、違反罪刑法定原則之疑慮。
從本案反思罪刑法定原則的基本課題
罪刑法定原則雖為社會大眾耳熟能詳，然現實上如何落實？卻始終面臨諸多考驗。特別是一旦發生社會矚目案件，而判決和輿論風向相左時，法官往往被批評成法匠，甚至是恐龍法官。面對這樣的輿論壓力及社會氛圍，若承辦法官因而有所顧忌，反而不利於司法獨立及罪刑法定原則的實現。過去的江國慶、蘇建和等人的冤案即屬適例，如今本案或也面臨相同的挑戰。
然如已故美國聯邦最高法院法官金斯伯格（RBG）曾言：「我們不為客戶服務，我們的使命是做對的事情——法律所要求的正義。」清楚道出法治國家的法官，其職責在於依據法律獨立審判，以實現法律所要求的正義。如此理念，對於辦理刑事案件之法官尤其重要。唯有扣緊法律的構成要件及法律效果，方能恪守罪刑法定原則之要求，毋枉毋縱，使國民能夠理解及落實「法律」與「法治」。
而國安特勤私菸案在本質上應屬「消極」未向海關申報稅捐之案例，依稅捐稽徵法第41條規定，及我國最高法院過往見解，是否構成逃漏稅捐罪，實應再詳加思量，尤應注意是否因此掏空罪刑法定原則的適用、以及是否會影響往後類似案例的處置。或許社會輿論上普遍認為，本案被告等乃國安人員理應重判。然如前述，任何人均無須因一時輿論，成為罪刑法定原則界線模糊下之犧牲品。法官之所以為法官，正因他們必須就法論法、依法審判，而且法律像是一部充滿精密構成要件的儀器，於輸入案件事實後，應精準輸出法律效果，在面對社會輿論一面倒之情況下，我們更期望的是法院堅守罪刑法定原則之最後防線，依法律所要求的正義，作出令吾輩欽佩之審判。
＊作者為萬國法律事務所合夥律師
