近來多起因國軍積習所導致之司法案件，於判決結果出爐後備受社會各界矚目。如前陸軍少將韓豫平因行政瑕疵等致遭判處貪污重罪，其支用金額與量處刑度之間有「情輕法重」情形，而經總統特赦。而同樣引起社會高度關注的莫過於「國安特勤私菸案」，本案在輿論一片撻伐下，前經台北地院一審判決，以國安人員觸犯貪污重罪，判處有期徒刑10年4月不等之重刑。
跳脫輿論風向，筆者認為，「國安特勤私菸案」有一個更根本、更值得深思的議題反而應該提出，也就是「罪刑法定原則」。觀諸本案判決，除認定國安人員觸犯貪污治罪條例重罪外，同時也認定其等行為構成稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪。但所謂逃漏稅捐罪，是指納稅義務人以「詐術或其他不正當方法」逃漏稅捐，方構成犯罪，而依照我國最高法院過往見解，「消極不作為」其實並不會構成本罪，僅有實施詐術等積極作為才會成罪。故本案國安人員究竟有何實施詐術等積極逃稅之作為，將攸關其等是否構成逃漏稅捐罪。
逃漏稅捐罪限於處罰採取詐術之積極行為
簡單來說，逃漏稅捐罪只處罰積極採取詐術行動之「作為犯」。例如納稅義務人向國稅局「填具不實申報書表」等，也就是必須有行使詐術造成稅捐短漏，才會構成逃漏稅捐罪。至於行為人在什麼都沒有做的情況下，例如旅客入境未誠實主動向海關申報稅捐，因為旅客沒有採取任何積極行動，屬於消極「不作為」，在法無明文處罰「不作為犯」之情況下，基於「罪刑法定」的基本法律原則，並不構成本罪，最多只是行政裁罰的問題。
實際上關於本罪，國內知名的稅法學者葛克昌教授即曾指出：「在違法逃漏稅捐罪之行為判斷上，若未扣緊該條所規範之行為，即可能將本應處以行政罰之行為，卻被認定為應處以刑事罰。諸如：入境旅客本應走應稅通道，卻走免稅通道；或其將應稅物品以衣物蓋住，以避免海關人員發覺其屬應稅物品時，可能也將形成該當稅捐稽徵法第41條之違法逃漏稅捐罪之行為時，除了將加重海關人員之檢查負擔外，也形成處罰過度之疑慮。」筆者亦贊同在逃漏稅捐罪之認定上，實應扣緊法條所謂積極採取行動之作為要件，不應將無關稅捐之「作為」（如「走」免稅通道、以衣物「蓋住」應稅物品等），解釋成積極逃稅行為，否則無異將本不成罪的消極不作為逕予入罪。
對此，財經法學者吳盈德教授亦指出，稅捐稽徵應由行政機關依職權調查課稅事實，不應以納稅義務人單純未主動配合（如消極未向行政機關申報），即以刑罰相繩，否則在不法所得也應主動申報情況下，恐怕與「不自證己罪」之刑法基本原則有所衝突。所以在判斷是否構成逃漏稅捐罪時，尤應注意是否有將消極不作為不當入罪之問題。
