這兩天媒體報導一個最高法院刑事大法庭的新裁定，很快吸引了我的眼球，雖然必須承認，就相關刑法和刑事訴訟法的理論、實務，我完全外行而沒有任何發言權。但這裡涉及了最高釋憲者、最高立法者和最高釋法者之間的微妙互動，應該值得關注我國憲政者都來想一想。
簡單說，就是很多學者和法官都認為刑法上對累犯加重處罰的制度，不但過時而且根本違憲，因此有案子到了大法官那裡，15位大法官評議的結果，雖然認定違憲的大法官占多數，但最後能得到三分之二通過的第775號解釋，並沒有認為整個制度違憲，逾越憲法界線的只有三個條文，其中最主要的是刑法第47條，違憲之處限於「不分情節」，「一律加重最低本刑」，在不符合刑法第59條所定量刑要件的情形下，會有行為人所受刑罰超過所應負擔罪責的個案，對憲法高度保障的人身自由即為「過苛」的侵害，不符憲法罪刑相當原則，也就牴觸憲法第23條的比例原則。最後諭知立法機關在兩年內完成修法。
最高釋憲者謹守了他們憲法守護者的身分，沒有把他們對刑法的政策理想強加給立法者，相對的，當立法者被諭知「依本解釋意旨修正之」時，當然也知道這只是大法官畫出的憲法底線，作為最高造法者，立法院儘可通過對人身自由保障更高的立法，比如整個廢除累犯制度。結果提案的行政院改動很小，只是拉回到第775號解釋劃的底線；會銜的司法院則跨過底線一大步，把原來的「應加重」改成「得加重」，完全授權法官就個案裁量。不知道什麼原因，立法院過了大法官給的期限，到現在還沒有通過修法，於是球又掉到最高法院的手裡。由於三年前開始兩個終審法院內依法增設了三個大法庭，其功能除了統一法庭間的見解歧異外，還可以就法律見解「具有原則重要性」者納入審理，依修法時的說明指的就是「法律續造」。經過承審法庭的提案、徵詢，球就轉到了最高法律續造者的手上。
結果大法庭表面上只是在10年前最高法院就刑事訴訟法第163條所做續造的基礎上，做了一個有關累犯的程序法決定，但整個論證邏輯很清楚是建立在前述司法院（最高司法行政機關）建議的實體法修法方向上。因此從分權的角度看，立刻浮現一個很有「原則重要性」的憲法問題：在造法權應發未發之際，續造權可不可以、適不適合立即補位？用法學方法論來說，就是當法律已經確定要修改時，司法者在修法方向還不確定前，又要根據什麼「立法計畫」去做類推、目的性擴張或目的性限縮？或者就是純造法？
大法官當初沒有直接填補排除違憲狀態後的真空，一定是考量到填補涉及到的複雜配套，以及人民重要的價值選擇，才會諭知立法機關去修法。如果最高釋憲機關的自抑，換來的是最高釋法機關政策理想的實現，我們可以從哪裡找到憲法的正當性？不受司法續造拘束的立法院如果最終採了行政院的提案，又該如何善後？
如果我說得太外行，還請方家指正。
＊作者為國立政治大學講座教授、前司法院大法官並任副院長，本文原刊《奔騰思潮》，授權轉載。
