北檢的起訴書指摘馬前總統處理違反比例原則，並指他「對此關說案除為依序展開政局安排，而為本案洩密……，別無為其他防免或減輕被告所謂『世界級醜聞』危機所帶來政局動盪之增進公益具體作為。」筆者認為檢方如此指控顯失公平，先不論筆者認為「政局安排」是總統的職能，總統若要全面處理將爆發的憲政危機，顯然他只能將資訊告知更多政治上利害關係人，尤其是國民黨立委，以進行政治動員，但是如此「積極作為」顯然檢方會認定他洩密更形嚴重；當他只將資訊告知核心人員以為預警，檢方又指他除了洩密別無作為可證明他有正當理由；筆者不禁想請教，若馬前總統告知更多人，進行動員消弭了憲政危機，那檢方又如何評價？而高院的判決，則強調馬總統將得知的「偵查中資訊」及相關「涉案人部分個資」洩漏給他人，故觸犯了通訊保障及監察法第27條第1項之罪，但高院顯然未考慮，原本特偵組在偵查完畢之後，即準備對外公開相關的偵查結果，此一舉措勢將引發行政權與立法權之間的運作衝突，馬總統的「洩密」，乃是基於遵行其憲法職能的必然結果。
最後筆者想說，馬前總統那時的處理政治上不算成功，也並未成功彰顯他重視的價值。但是假如他那時能預見未來，為免訟累做防衛性決策，也就是睜隻眼閉隻眼，他今天不會有訟案，但是如此一來他是個好的政治人物嗎？這留給社會公評。
＊作者為世新大學法律學系副教授、「思想進擊」召集人、前台南市立法委員
