2023年3月上旬，可謂為中國最重要會議的「兩會」落幕，除習近平順利連任及「黨和國家機構改革方案」之外，最受到矚目的即是於3月11日，習近平簽署主席令任命李強為國務院總理；由於李強在地方任職時曾有過親商表現，因此被認為是中央欲彰顯支持民營經濟發展的信號之一。實際上，2016年時習近平即已提出「親清政商關係」之概念[1]，此次兩會期間亦不斷重申應舉國全面提振民營企業發展信心，會後更是有諸多地方政府召開「優化營商環境大會」[2]。表面上一切似乎都欣欣向榮，但3月底中國海南省為響應中央政策而印發《關於支持民營經濟發展的若干措施》（下簡稱「《措施》」），部分條文內容引發社會譁然[3]。
引發關注的《措施》條文為第2項第5條，規定：「貫徹落實少捕慎訴慎押刑事司法政策，對民營企業家涉案人員能不捕的不捕、能不訴的不訴、能不判實刑的不判實刑，能不繼續羈押的及時予以釋放或變更強制措施。…全面推行輕微違法行為依法從輕、減輕或不予行政處罰。」中國民眾質疑這讓民營企業家涉案人員擁有法外特權，且踐踏法治底線，有違「法律之前人人平等」的基本原則。對此，中國官媒及資深媒體人胡錫進迅速出面澄清，表示：該政策被徹底地誤解了，《措施》僅是重申已實行多年的司法政策，旨在減少因辦案對企業造成傷害，並彰顯法治就是最好的營商環境；「不捕」政策不是法外施恩，而是法治升級；且該政策僅適用於經營類犯罪，並未製造一般人與企業家間的不平等[4]。
單從文字解釋來看，《措施》在中國官方的解釋下，確實有可能是在傳達「少捕慎訴慎押」或「刑法謙抑性格」的概念。不過，若自憲政體制與法學的角度觀之，即使在胡錫進出面澄清之後，仍有諸多說不通之處，以下擬一一檢視之。
行政介入司法而剝奪法官裁量權
眾所周知，在現代法治國家底下，須嚴格遵守「權力分立」原則，亦即將行政、立法和司法三個政府權力分開，彼此相互獨立、互不干涉。這種獨立性的要求，在司法權中尤為重要，有所謂「審判獨立」的原則，旨在使法官於審理案件時不受行政機關或其他機關之干涉，依據法律獨立審判，藉此達成保障人民基本權利、落實公平審判之目的[5]。
換言之，所謂司法政策，至多僅能透過立法之方式予以落實，且在法治國家「憲法優位性」的要求下[6]，該司法政策與相關立法尚須以合憲為前提。以台灣相關政策而言，無論是司法改革或刑事政策，皆為學術上或立法論上的討論，絕無介入司法個案的空間。但海南省顯非中央立法機關，而是地方行政機關，因此《措施》亦僅是行政權的產物而已[7]，何以能對司法之個案審判，下出「能不判實刑的不判實刑」之指導棋？
