有些讀者或許覺得，既然當事人自己有犯罪，那事後限制一下權利有什麼關係？我們可以舉個類比：假如您開車超速，被開罰單並且繳納罰鍰之後，法律突然增加新規定，對於超速且已繳納罰鍰者，加碼限制您開車上高速公路一個月，您覺得如何？「新增事後處罰」會讓人民的生活不知所措，無從安排。所以文明國家無不將「罪刑法定」拉高到憲法層次。我國的司法院釋字384號解釋，也明確表示「罪刑法定原則」乃是憲法實質正當法律程序的內涵。選罷法的「排黑條款」明顯違反罪刑法定原則，應屬違憲。
其次，「排黑條款」構成了惡名昭彰的「褫奪公權法」（bill of attainder）：對於特定人（群），未經審判，卻直接以法律規定其應受處罰。要知道，原本刑法是交由法官，在個案審判中，決定有罪被告是否應該被褫奪公權。但「排黑條款」完全不給予被告在法庭上答辯說明的機會，就（溯及既往地）剝奪了這些人的參選權利，這形同由「立法機關」（而非「法院」）來判刑，既侵害人權，也侵奪司法權而破壞權力分立原則。英國早在1820年以後再也沒有這種法律，美國則是在1789年制憲時就明文禁止褫奪公權法。實在想不到自詡民主自由的臺灣，在21世紀還能通過這麼多褫奪公權法仍洋洋自得。
第三，即便我們承認，為了政治清明與公職威望，法律可以（溯及且未經審判）限制某些嚴重前科者參選，目前的「排黑條款」，尤其是王家貞涉及的第26條第9款，也明顯不合比例原則。這款規定適用於「曾犯第一款至第六款『以外』之罪」，所以並不是妨害選舉、組織犯罪、毒品、槍砲、國安的嚴重事項。同時它適用於所有「判處有期徒刑以上之刑」的人，不管是有期徒刑2個月或是20年，連很輕的刑也都被納入。在王家貞的案子，甚至連「緩刑期間」都還不能參選！這是什麼道理呢？偽造文書在緩刑中的人，是「黑金槍毒」嗎？
我們的大法官對於刑罰的「比例原則」十分敏感。釋字471號解釋就把槍砲彈藥刀械管制條例中，服刑完畢「一律強制工作三年」的規定宣告違憲。釋字812號解釋更指摘刑法、竊盜犯贓物犯保安處分條例及組織犯罪防制條例所規定之「強制工作」規定，有多處過於粗糙，不分青紅皂白一視同仁，因而逾越必要限度而違憲。今年憲法法庭更在112年憲判字第13號，認定毒品危害防制條例中有關販賣、製造第一級毒品的重刑，未考量情節極為輕微，顯可憫恕之個案，造成情輕法重的情況，而將部分條文宣告違憲。如果一向被認為罪大惡極的「販毒」，都要考量「情輕法重」的情況，那偽造文書、過失傷害、公然侮辱……等行為，「一律禁止參選」真的能符合比例原則嗎？更何況，這次修法竟然連「緩刑期間」都被限制參選權！
立法院在增訂所謂「排黑條款」之時，最大的問題就是完全沒把人民的「被選舉權」放在心上。要知道民主國家的選舉，制度上就是「選民互選」，所以「被選舉權」其實與「選舉權」乃是一體兩面。當法律禁止王家貞參選立委，這不止限制了王家貞的被選舉權，同時也等於限制了「想投王家貞的人」之選舉權（如果您不認識王家貞，您可以把「王家貞」三個字換成您喜歡的總統候選人，感受一下）。
這樣的立法瑕疵，能否彌補？參選登記已經截止，中選會即將公布資格審查結果。如果王家貞被認定資格不符，那或許只有行政法院發揮人民權利救濟功能：以停止執行或假處分的方式，讓王家貞暫時列入參選名單；同時聲請憲法法庭依據憲法訴訟法第43條做成暫時處分，以免人民權利造成不可回復的損害。立法機關不負責任地亂立法，行政機關也不敢「向後適用」排黑條款，現在要保障人民權利，就只靠最後一道防線—司法—了。
＊作者為國立政治大學法律學系副教授，本文原刊《奔騰思潮》，授權轉載。
