美國司法審查的民主性也一直為人詬病，特別是川普提名三位保守派大法官後，讓保守派佔有六比三的絕對優勢，對美國政治走向有深遠的影響，這在墮胎權的判決上就浮現出來。福山所說的「否決政治」又出現一個強有力的「否決點」，在黨派對立嚴重的美國政治，徒增失能的風險。現在民進黨才經過大選，固然贏得總統大位，卻是「雙重少數執政」，挑戰高達八成反對死刑的民意，不知其用心何在?如果大法官做出違憲判決，面對新民意選出的立法院，豈不又要引起更激烈的朝野對抗。
美國司法體系政黨化與武器化的傾向越來越明顯，臺灣也不遑多讓。從前瞻特別預算案、黨產條例、軍公教年改條例到萊豬案多少重大爭議法案上，大法官幾乎全盤接受執政黨的旨意。這樣黨派化的司法院再主張司法積極主義，其角色可想而知。
司法積極主義有時的確有利於政治僵局的化解，但是在分裂對抗的政黨政治氛圍中，反而造成更大的政治風暴，可見強推司法積極主義無論在民主政治的理論上與實踐上都充滿爭議。
最後，為促進社會進步，及時挽救權利不再被傷害，而由司法審查跳過冗長的立法程序或社會共識的說服過程，而採取司法積極主義情有可原。例如臺灣的同性婚姻就是透過違憲審查的結果，讓臺灣成為亞洲第一個同性婚姻合法化的國家。但是這次不只是牽涉死囚的人權，也關乎被害者及其家屬的權益，不可等同視之。這其中的「權益比例原則」如何拿捏?這就像是美國一些州關於墮胎權的立法爭議，在胎兒人權與女性身體自主權、健康權甚至生命權的拔河。
在面對反對廢死的民意，有大法官與學者自認為自己代表正義與進步，抱有違背多數民意又何妨的心態，顯露出權力的傲慢，這更顯示司法積極主義實不該用於處理死刑存廢爭議。正如美國首席大法官史東(Harlan Stone)所言：「行政和立法部門在違反憲法的權力行使時，受到司法部門的審核與限制，而我們司法部門行使權力的檢查就只能靠自我約束。」如果大法官不能自我約束，司法積極主義就成了危險的憲政怪獸。
＊作者為自由撰稿者，本文原刊《奔騰思潮》，授權轉載
