一九九八年十月底，西班牙法院起訴智利前獨裁者皮諾契，罪名是某些西班牙公民的人權曾在其統治期間受到侵害。六天之後，英國政府根據西班牙法院發出的拘捕令，逮捕了當時在倫敦就醫的皮諾契。皮諾契根據英國於一九七八年通過的《國家免責法》（State Immunity Act），要求免除被訴。可是英國上議院認為刑求是國際罪行，不受該免責法保障。不久之後卻又裁定英國遵照《聯合國禁止酷刑公約》所立的《罪行正義法》（Criminal Justice Act）是在一九八八年通過；在之前所犯的罪行不得在英國起訴。可是也同時主張，皮諾契應該引渡至西班牙接受審判。
英國首相柴契爾夫人和美國總統布希，都呼籲英國法院釋放皮諾契，讓其返回智利。聯合國最高人權委員則認為，上議院的裁決支持了「刑求為任何國家都有管轄權的國際罪行」的理念。國際特赦組織也要求皮諾契引渡至西班牙接受審判。二○○○年一月，英國內政部長史卓（Jack Straw）以皮諾契身體虛弱為由，決定不讓其被引渡至西班牙。比利時政府和六個民間團體於是在國際法庭檢舉史卓。同年三月，皮諾契終於回到智利。他抵達機場的第一個動作，即是從輪椅起身，接受支持者的歡呼。
皮諾契回到智利之後，國會立即通過一項憲法修正案，創造了一個稱為「前總統」的合法職位，並賦予據有這個職位的人刑事免責權。該年五月，聖地牙哥上訴法庭在「死亡特遣隊」一案中，取消皮諾契的免責權。特遣隊是皮諾契在一九七三年政變成功後不久下令組成，成員包括高級軍官和特務。他們搭乘軍用直昇機從北飛到南，至全國每一所監獄當場下令或親手處死近百名監禁中的政治犯，然後掩埋其屍體。許多人在被槍決之前，遭受以甘蔗刀割下肌肉的酷刑。對待敵人太過仁慈的軍官，也被特遣隊處罰，甚至解職。最高法院不久之後，又以「失憶症」為由取消上訴法庭對皮諾契的處罰判決。
二○○四年五月，上訴法庭裁決皮諾契的「失憶症」不成立。然後在該年十二月取消皮諾契的免責權，判決他必須為普拉茨（Carlos Prats）將軍謀殺案負責。普拉茨將軍是皮諾契的前任陸軍總司令，他因為拒絕參與政變而流亡至阿根廷，之後皮諾契派遣殺手以汽車炸彈將他殺害。二○○五年三月最高法院以確認皮諾契具有免責權為由，駁回這項有罪判決。這並不令人意外，因為最高法院的法官幾乎全是皮諾契執政時所任命。
可是該年九月，最高法院又於「可隆坡行動」一案中取消皮諾契的免責權。一九七五年的「可隆坡行動」總共綁架與祕密處決了一百一十九位政治異議分子。接下來的一年多，皮諾契在許多案件中，都無法享有免責權。二○○六年十一月，「死亡特遣隊」一案終於定讞，皮諾契被判處在家中監禁。不到兩週之後，他與世長辭，從沒有因為其無數罪行而受罰。他的葬禮雖非國葬，設於智利三軍學院的靈堂卻備極榮哀，完全不符合其血腥和貪瀆的一生。
上述的過程充分顯現，民主社會以法治為框架追訴加害者的困難。這是普遍性的現象。在追訴加害者的工作上，唯一順暢成功的特例似乎是希臘。其民主政府因為成功掌控軍隊，而得以在一九七五年順利地以政變、屠殺學生與系統性刑求的罪名，將前獨裁政府的領袖和高級官員判處死刑（後減為無期徒刑）、無期徒刑與十年徒刑等。然而一般而言，新民主國家對前任獨裁政府政治壓迫的追訴，大多無法順利完成。在拉丁美洲，阿根廷對加害者的追訴，其實最為先進，也最為積極。不過其曲折的過程和最終結果，也顯現了這項工作的艱難。
阿根廷經過近半個世紀的動蕩不安之後，政治壓迫在一九七六年成立的軍人政權達到最高潮。大學生、新聞記者、人權律師、教師，甚至政府官員都無法倖免於難。軍政府也不諱言地將其壓迫反對派的行動稱為「骯髒戰爭」，因為顛覆分子沒有穿制服也沒有拿旗幟，所以必須使用一切法律之外的方法。其中最令人髮指的或許是「鉛筆之夜」（La noche de los lápices）。八名高中學生在晚上從家裡被軍人帶走，受刑求之後全部被槍決，因為他們積極參與了要求學生搭乘公共汽車得享折扣的運動。前一年，軍政府前教育部次長的大學生女兒，因為在窮人地區從事社會服務工作，半夜被軍人從家裡帶走，從此失蹤。軍人統治期間，估計有一萬三千人被軍隊、警察和特務帶走之後，永遠失蹤。
隨著福克蘭島戰爭的慘敗以及經濟的一團混亂，軍人執政團不得不於一九八二年交出政權。軍人執政團在下臺之前公布「最後文件」，指出政府在「骯髒戰爭」中所用的手段雖然史無前例，可是卻為當時特殊情況所需。政府同時也簽署一項條例，內容包括「所有特務、警察和監獄對顛覆行動和恐怖主義所進行的一切行動，都符合軍隊及軍人執政團的規畫和指令」。軍人政府的這些動作引起社會巨大的反彈和群眾抗議。甚至過去對政治壓迫一向沉默的天主教會，也嚴詞批評軍政府。人權律師出身的急進黨總統候選人阿方辛（Raul Alfonsin）宣示：當選之後將對加害者提出司法追訴。在一九八三年十月總統選舉之前五週，軍政府又通過《國家正義法》，宣稱軍政府過去對人民所作所為乃是為了保護「人類尊嚴」，免於恐怖主義和顛覆行動。該法並免除一九七三至一九八二年間所有人權侵犯的追訴權，因此被稱為「自我赦免法」。
選舉前夕，阿方辛在一百萬名支持者的群眾大會宣示他的轉型正義理念。他說，加害者可以分成三類：政治壓迫的設計師及發號施令者，雖然只是接受指令可是卻殘酷地、變態地和貪婪地加以執行者，以及單純接受指令者。阿方辛認為前兩種人必須究責，第三種人則可以用方法將其導入民主政治的正軌。阿方辛當選之後立即擬定阿根廷處理轉型正義的大綱：即刻盡力搜尋失蹤者（其實是其屍體），並依循下列的原則追訴加害者，一、政府和顛覆分子的恐怖行動都必須加以追究；二、追究責任必須有所限制，因為追訴所有的罪行事實上不可能；三、司法審判必須在社會仍具高度熱中的期限內進行。
就職總統數天之後，阿方辛透過電視和電臺對全國演說。他的使命是建立一個法治的社會，讓人權侵害在未來不再發生，而赦免加害者顯然和這項使命衝突。對真相的追求必須毫無止境，可是處罰卻必須有所限制。因為處罰的動機不是為了報復，而是防止未來再度發生，而民主的政治過程也需要所有人的參與。阿方辛並宣布，他將廢止軍政府頒布的赦免法，因為它既違反道德，也違反憲法。演說之後，阿方辛下令成立「失蹤者國家委員會」，成員包括反軍政府的作家、新聞記者、法官、學者、牧師與教士等。委員會在隨後的幾年間，勘查了三百四十處祕密拘留中心，調查七千多個案件，整理出五萬頁的證言，其中包括焚毀屍體的方式、以及對女性政治犯的強暴和變態性侵。委員會的報告《永不重蹈覆轍》於一九八四年出版，一年內賣出二十萬冊，並翻譯成多國語言。
布宜諾斯上訴法庭根據委員會報告中的資料，開始整理起訴名單。一九八五年四月二十二日第一次開庭。全國各都市都有大規模群眾集會，熱烈支持審判。當六位法官進入法庭，以前人見人畏的幾位獨裁者被迫起身致敬。這個鏡頭透過電視傳遍全國，令許多人熱淚盈眶。審判進行中，獨裁者的辯護律師對法官出言不遜，立即遭法官命令法警加以逮捕。這個「世紀大審判」總共傳喚了八百三十二位證人。九月十一日，檢察官宣讀起訴書，其中論述：軍政府帶來的傷害遠大於它欲防止的危險；阿根廷從來沒有過軍人政府所說的「戰爭」，而如果真有戰爭的話，被告們就是戰爭罪犯。兩週後，幾位前獨裁者被告在辯護詞中宣稱，這是宗教審判法庭，他們唯一的罪是他們戰勝了左派顛覆運動，他們也因這項罪名感到驕傲。十二月九日法庭做出判決。前獨裁者韋德拉（Jorge Rafaél Videla）在六十六件殘酷殺人案、三百零六件剝奪人身自由案、九十三件刑求案、四件刑求致死案皆有罪，判處無期徒刑。前獨裁者海軍總司令馬色拉（Emilio Massera）亦判無期徒刑。另一獨裁者維奧拉（Roberto Eduardo Viola）判處有期徒刑十七年。可是，事情並沒有結束，未來還有一段漫長而曲折的路程。
一九八六年，由於阿方辛總統下令「最高軍事法庭」只起訴人權迫害行為的決策者，而放過接受指令的執行者；同時也由於軍事法庭對起訴的延宕，許多法院在不滿中紛紛主動承辦案件。這導致最高軍事法庭幾位法官辭職抗議，之後對加害者的起訴幾乎全由一般法院負責。然而這也引起了軍方的不滿。一位上校公開宣稱，他不會容許他的部下接受一般法院審判。阿方辛立即將他解職。不久之後，一位上尉被指控：曾經以槍口頂住兩位年輕人的後腦，開槍加以謀殺。在法庭發出拘捕令之後，他強力拒捕，而軍隊也立即派他到西班牙出差。在軍隊和政府處於高度緊張的關係中，阿方辛總統向國會提出《完全停止法案》（Ley de Punto Final），即所有對人權侵害的控告，都必須在六十天內提出，逾期法院不再受理。這項法律招來廣泛的批評，一位法官辭職抗議。不過全國的法院卻也開始為加緊起訴加害者而忙碌，法官們甚至自動取消了例行的暑假。在這繁忙的二個月中，各地的檢察官總共提出了四百件起訴案。
在這個起訴熱潮中，一位少校於一九八七年四月十四日因被控對政治犯刑求而遭法院傳訊。少校公開拒絕出庭。法院認為少校此舉屬於叛變行為，要求警察強力逮捕。幾天之後，數家媒體收到全國各地軍官所連署的公開聲明，支持該少校的抗議行為。阿方辛總統上電視向全國廣播，說阿根廷的民主不能妥協，司法獨立不可讓步，軍官有服從國家的責任。這個演說引起街上數萬示威民眾的熱烈迴響。
然而阿方辛的演說尚未結束，一名中校就占領了位於首都郊外「五月營地」（Campo de Mayo）的步兵學院。他的行動受到校內五十名軍官的支持。該名中校以前曾經寫信給他的長官抱怨，當初軍人和馬克思主義的顛覆分子辛苦作戰，如今卻受到這種待遇。第二天，中校發出聲明表示，軍隊已經完全絕望，所有的軍官都應該站出來，尋求政治解決，如今的挑戰不下於過去和顛覆分子作戰的艱難。而公開支持他的軍官也增加到二百多位。第三天，軍隊包圍叛變基地，警告將開炮加以炸平。叛軍回應表示，將朝基地外面的民眾發射迫擊炮。於是兩軍對峙僵持。這是阿根廷因為處理轉型正義所引發的第一次軍事叛變，往後還有三次規模不等的軍事叛變。
軍事叛變第四天，各政黨和民間團體領袖簽署支持政府的公開聲明。總工會領袖宣稱要發動全國總罷工，以示支持政府。數萬民眾開始聚集在五月廣場支持政府，而要求以血肉之軀攻進叛軍基地的激動說法，也開始在廣場出現並受到熱烈響應。下午二點四十分，阿方辛總統出現在俯瞰廣場的陽臺，向群眾演說：
我們面對的凶險不只是荒謬的政變而已，同時也是我們孩子的未來。我們的凶險也包括血液濺灑在兄弟的身上。因此，我將立即親自動身前往「五月營地」，說服叛軍投降……我請你們在這裡等我，而如果上帝允許的話，我將帶著解決方案回來，然後大家都可以回家，親吻自己的孩子們，告訴他們，我們成功地保障了他們未來的自由。
然後阿方辛前往屋頂搭乘直昇機。當直昇機飛過廣場，底下的群眾唱起了阿根廷國歌。下午六點鐘，阿方辛回到總統府。站在同一個陽臺上，阿方辛對底下的群眾說：
同胞們、同胞們，復活節快樂！叛軍已經決定改變態度。他們將被拘禁，接受法律的審判。他們，其中有些是福克蘭島戰爭的英雄，他們並沒有政變的企圖，他們只是誤入歧途……感謝上帝，國家已經恢復秩序，阿根廷沒有流血。廣場上的人請立刻回家，親吻自己的孩子。
第二天報紙的標題是，「叛軍向阿方辛投降。人民保衛了民主。」
一個月後，阿方辛總統向國會提出《適當服從法案》（Ley de Obediencia Debida），使那些因接受上級指令而做出人權侵害罪行的人能免除刑責。阿方辛在電視上告訴國人，他也不滿意這個做法，可是卻是建立民主所必須。國會於六月通過該法，根據這項法律，不只中下級軍官和特務得免除刑責，即使是高階人員，如果控方不能證明被告是罪行的設計者和啟動者，就無法加以追訴（強暴、綁架及偷竊兒童等罪行則不在此限）。最高法院立即宣布法律沒有違憲。一位少數派大法官表達其不同意見：「以適當服從上級命令，即使是不正當的命令，為理由來免除刑責，違反了我們憲法、以及我國所遵守的國際公約所包含的人類文明基本原則。」
兩年後，右派裴倫黨（Partido Justicialista）的梅能（Carlos Menem）當選總統。他就職三個月後，特赦了審判中的四百名加害者，其中包括被控進行國家暴力的軍、警、特人員、使用恐怖主義的游擊隊，以及不滿轉型正義而叛變的軍官。一年之後，梅能總統又特赦了判刑確定的三位前獨裁者總統。阿根廷的轉型正義也隨之劃下句點。一直到二十二年之後的二○一二年七月，阿根廷法庭才又以偷竊綁架政治犯嬰兒的罪名，將這幾位獨裁者判處五十年與十五年的徒刑。從民主化至此時，總共經過了二十九年。
以上兩個國家追訴加害者的曲折過程，充分顯現了轉型正義追訴加害者的困難。新生的民主政體經常無法確知，它是否得到軍隊與情治系統的服從。這些足以影響政局安定的機構，是威權統治的重要基石，也正是最為殘酷侵害人權的機構。懲罰威權時期的罪行，很難不追究到這些機構的領導人。即使在民主轉型之後，因為威權獨裁政權的長久統治，軍隊和特務一般而言在民主體制中都仍保有甚大的政治力量。追訴其罪行經常引起他們的反彈，上述阿根廷就是一個例子。
另一方面，威權獨裁體制在漫長的統治過程中，也創造了不少的支持者和同情者。追究政治領導階層的罪行，經常造成社會的緊張和分裂。如果對威權統治的支持和反對，是以族群或種族為分野（如南非），這個問題就更不容易處理。正如許多學者指出的，新民主國家能不能追訴過去獨裁政權的罪行與完成轉型正義，其決定因素並非道德或倫理的考慮，而是政治情勢、民主轉型過程以及轉型之後權力的平衡。
然而，追究加害者最大、也是最普遍性的難題是，成就正義和民主轉型兩者之間的衝突。大規模凌虐人權的統治者最擔憂的是，當他們放棄權力之後，民主政府會追究其罪行。這樣的擔憂將讓他們堅決抗拒民主改革的要求。有些統治團體在放棄權力之前，先通過赦免自己的法律（如智利），有些則和民主勢力達成不追究先前罪行的諒解（如西班牙和南非）。當南韓審判前總統全斗煥和盧泰愚的時候，《經濟學人》雜誌的社論指出，南韓的審判等於是向亞洲的獨裁者宣告最好不要輕易放棄權力。
面對此種兩難，民主勢力應做何種抉擇？這是民主化過程中經常面臨的道德難題。不過，值得深思的現象是，民主化之後，許多先前的受害者與政治犯都主張赦免加害者，如捷克的哈維爾、波蘭的密克尼科（Adam Michnik）。
＊作者為中央研究院社會學研究所研究員。本文選自《記憶與遺忘的鬥爭：臺灣轉型正義階段報告》第一章部分。本書由臺灣民間真相與和解促進會邀集黃長玲等十四位作者共同完成。(衛城出版，2015)
