近日對於憲兵同意搜索合法與否爭議已有不少討論，專精憲法領域之成大法律系許育典教授，亦在2016年3月10日蘋果日報發表《焦點評論：憲兵視作司法警察已違憲》乙文認為：「《刑事訴訟法》第229條至231條規定司法警察包括了憲兵，已經明確牴觸了《憲法》第8條第1項制憲者明文定的『司法或警察機關』」。筆者認為許教授之見解實不無若干商榷之餘地。筆者認為，「憲兵是否具有司法警察權限」乙事，應為立法者制度選擇之一，並未違反憲法第8條之規定，蓋憲法未就該條「警察機關」之解釋加以欽定，故無違反「憲法保留原則」。
按憲法第8條第1項規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」，該條文就憲法保留之事項僅要求「司法或警察機關須依法定程序始得對人民為侵害身體自由之逮捕拘禁行為」與「法院應經依法定程序始得對人民審問處罰限制人民身體自由」，文義上未就「司法或警察機關」之定義劃歸為憲法保留之範疇，因而有釋字392號解釋，就檢察官是否具有羈押權？檢察官是否為憲法第8條第1項之「司法機關」之疑問予以解釋。因此，許教授該文表示：「司法警察包括了憲兵，已明確牴觸了《憲法》第8條第1項」之看法，不僅將該條項之「警察機關」嚴格限縮而與歷來大法官解釋意旨不符，更變相架空了憲法有意保留予立法者在制度上形成、創造「警察機關」之空間的意旨，解釋論上不無疑義。
退步言之，縱依許教授該文之見解，憲法第8條第1項之逮捕、拘禁、處罰程序倘限於司法或警察機關，並不包含憲兵，則現行法務部調查局組織法第14條第1、2、3項，使調查局人員於執行犯罪調查職務時視為刑事訴訟法之司法警察（官）之法令依據，亦同屬違反憲法第8條第1項之憲法誡命，基於平等原則，未來修法時是否亦應一併刪除調查局人員的司法警察權限呢？
再者，若於制度設計上，警察機關僅剩下與地方人事牽連較深的警察，而無調查局或憲兵擔當司法警察之角色，等同於沒有其他可制衡警察之其他機關。此一結果將導致地方違法人士只要打點好地方官員就得以掌握檢方偵辦風聲而預做準備，將使檢察官陷入無兵可用、偵查困難之窘境，實務上類似案例已屢見不鮮，平心而論，這樣的制度設計果真有助於刑事犯罪之偵查嗎？
基上所述，此問題之爭論並不在於組織上的名稱或身分，而係在於立法上應賦予何種機關司法警察權限更能有效達成制度設計之本旨，並兼顧人民身體自由之保障。為防止為防止外力干預，將既有憲兵隊賦予獨立組織法依據，使人事薪俸升遷不易受外力干預之制度保障，並使職司司法警察權限之成員，在養成教育包含一定水準之法律教育及事後測驗、考核等設計，或許才是制度改革的重點。徒以「組織、人事、升遷受上級節制的國防部軍事安全總隊」指揮而聽令行事的「憲兵」搜索的事件為由，進而廢除憲兵的司法警察權限，除了理由不夠堅強外，更難免生「因軍人之身分而差別對待」之訾議。此為立委修法改革不可不慎之處。
＊作者畢業於台大法律系，現為律師
