公懲會的判決貌似邏輯嚴謹,實則大有問題。先談最關鍵的第一道程序。邀稿投稿固然是合意契約,但這是哪種合意契約呢?是合意兼任職務嗎?兼任職務契約屬於雙務契約,雙方當事人均負給付義務,一方給付勞務,另一方給付薪資。邀稿投稿則至多為單務契約,投稿方無任何義務可言,邀稿方也僅在刊登稿件時有給付稿費之義務,這樣的單務契約與雙務契約之兼任職務完全是風馬牛不相及。而且,付稿費不等於付薪資。公懲會與監察院已徹底清查了管中閔的報稅資料,難道不知道他領的是稿費而不是薪資?既是稿費,不是薪資,又何來兼職之說?公懲會夸夸其言,視邀稿寫稿之合意契約為兼任職務之要約,這不是魚目混珠,什麼是魚目混珠?
此外,公懲會界定的「業務」一詞過於寬泛,令人瞠目結舌。它說「業務」就是「以反覆同種類之行為為目的之社會活動」,難道每天早上跟早起會成員一起跑步、打太極拳是從事「業務」?難道每週固定參與社區大學的攝影與烹飪課程也是從事「業務」?退一萬步言,就算我們接受如此寬泛的「業務」定義,認同「經常,持續與固定投稿」是「從事」某種「業務」,然而,「從事」業務就等於在報社「兼任」職務嗎?公務員服務法禁止的是「兼任」他項業務,必須以兼職之從事業務為前提。一個人「從事」特定業務並不等於他在某機構「兼任」特定職務,因此,就算經常、持續與固定投稿是「從事」某種業務,然而,不以職務契約為前提的投稿根本就不是「兼任」他項業務。
銓敘部台銓華參字第46252號函說得很清楚,「公務員不得兼任新聞紙類及雜誌之編輯人、發行人、社長、經理、記者及其他職員。至於報社特邀專欄撰稿,倘不涉職務之事務,尚無禁止之規定」。從這個函釋來看,只要不是在報社內兼任特定職務的受邀投稿就不是兼職,故非公務員服務法系爭條項所禁止之行為。既然受邀投稿本質上就不是兼職,那麼,不管它是偶一為之或經常、持續與固定從事者,都不影響其並非兼職之事實。
大家可能會很好奇,公懲會的「業務」定義是從哪裡冒出來的?原來司法行政廳在102年公布了一個「法官法施行後有關法官兼職規定」。該規定中對於「業務」就做了如上之定義。問題是,該定義過於寬泛,已如上述,姑不論用它來判斷法官兼職是否適當,將它套到公務員服務法上,令人啼笑皆非。需知,法官法與公務員服務法之間具特別法與普通法關係,公懲會憑什麼將特別法的「業務」定義套到普通法身上去做一體之適用?
如果「經常、持續與固定投稿」不是兼任他項業務,那就不用進到第二道程序去判斷是否違法兼職了。事實上,無論是司法院釋字第71號、銓敘部法一字第0922239192號函釋或台銓華參字第82025號函,裡面談到的「不應與本職之性質或尊嚴有妨礙」、「賺取薄利」、「偶一為之」、非「經常、固定」等,都是在「兼職」前提下,這些法令所許可之兼職態樣,例如「擔任」零工店員或「兼任」外籍機構臨時工作必須偶一為之,非經常固定,只能賺取薄利,且不應妨礙本職之尊嚴,然而,應邀投稿若根本就不是兼職,那麼,這些法令所許可或禁止的兼職態樣就根本與之毫無關係。投稿並非兼職,因此根本就不是公務員服務法系爭條項禁止的範疇,無論投稿是否經常、持續與固定,也無論稿酬高低,都與違法兼職問題風馬牛不相及。