(四)德、日刑事訴訟法的上訴審級設計
參照我國法界最常引述的德國跟日本法。德國刑事訴訟法的上訴規定在第三編第三章「對事實與法律的上訴」跟第四章「對法律的上訴」,准駁門檻分別是第313條跟第337條。日本刑事訴訟法的上訴分為第三編第二章的「控訴」跟第三章的「上告」,功能大致可與前述德國法的兩種上訴類型對照,結果是德、日都沒有類似我國刑事訴訟法第376條、單純以罪名限制上訴第三審的規定。事實上,「罪名」跟「犯罪情節」或「刑度」並沒有必然的比例或關聯,如果上訴制度的目的是對情節重大或刑度較重的案件更加審慎,那麼以罪名做為上訴門檻就未必合理了。就此而言,我國刑事訴訟法第376條是比較孤高而疏略的。提高層次來說,這個條文本身就製造了該條所列7種罪名跟其他5年以下有期徒刑之罪的差別待遇,可惜752號解釋完全沒有這方面的討論。
(五)德、日對檢方、被告的上訴規範相同
德國是職權主義的正宗,日本則是「調和」職權主義與當事人主義較具經驗的體制,更是司法主事者傾慕仿效的對象。德國刑事訴訟法第313條第1項對於檢方跟被告的上訴門檻稍有不同,但差異不大,第2項「非顯無理由」的簡單條件,雙方都適用。日本刑事訴訟法的上訴制度對檢方跟被告的規範一致,2012年實施裁判員制度後,學界開始主張應仿效美國,裁判員一審判決無罪的案件要限制檢方上訴,不過日本最高法院迄未鬆動。限制檢方就陪審團或裁判員的無罪判決上訴,是立基於對國民審判、司法民主以及直接審理所得心證的尊重,是價值取捨的結果,不是什麼真理。現時台灣還沒有這樣的法制基礎,更不要說社會共識了,可752號解釋劈鑿出明顯的差別待遇,沒有任何猶豫,果真是泰斗寫意揮灑,故能成其「大」。
(六)溯及既往適用的疑慮
752號解釋的另一個重點爭議是適用的時間範圍。解釋文第二段說效力及於「於本解釋公布之日,尚未逾上訴期間者」,這種說法是很奇怪的。正常來說,上訴期間應自收受「正確教示」的判決之日起算,但本號解釋7月28日公布以前,沒有人知道大法官會這樣決定(應該啦),當然也沒有任何二審法官、書記官會在判決書上記載「得上訴」,所以不可能有任何案件可以起算上訴期間。既然沒有起算,當然也不會有「於本解釋公布之日,尚未逾上訴期間者」的情形。至於明知違法還提起上訴的,若非著眼於後續的釋憲,大概就是看不懂國字吧。
多數意見或許是遵循最高法院29年上字第2162號判例,認為刑事判決漏未記載上訴期間,「程式固有欠缺,但…並不影響於上訴期間之進行」,也就是嚴守上訴期間為「法定不變期間」的傳統見解,林俊益大法官的協同意見書便以「上訴期間末日為7月28日」為準。問題是,法定上訴期間起碼有個法條在那裡,即便判決書誤載,還可以拗說當事人有知法義務;但752號解釋的創見事前無跡可尋,如何期待當事人知悉並行使?這個劃分顯不合理。再看解釋理由書第九段指示「聲請人二就本解釋之原因案件,得於本解釋送達之日起10日內…上訴於第三審法院」,聲請人二的案件在2010年經二審改判有罪確定,且已執行完畢,還可以從收受解釋送達之日起算上訴期間,可見多數意見讓本號解釋有無限溯及既往的效力,這是非常不可思議的。觀諸黃昭元大法官「即使是有利人權保障之目的,本席等向仍要求自己的說理能通過方法及理論面的起碼檢驗,以免落入『講人權而不講理』的目的熱、手段盲,或是跟著感覺走的邏輯跳躍」的強烈措辭,殊值浩歎。