從「36號意見書」來看，根本沒有提及「直接/間接故意」的區別，而且套用在湯景華的「故意殺人」案，也沒有任何不合之處。法學素養深厚，經驗豐富的最高法院法官們為什麼會讀錯呢？或許在「36號意見書」的中文（簡體）版有一段話「…未直接和故意導致死亡的罪行……絕不能作為判處死刑的理由」，有人一時疏忽，將「未直接和故意」看成「未直接故意」，而誤解了文義。但這樣的明顯錯誤，顯然不該是最高法院法官們所會犯的。因此真的令人難以理解，這樣的古怪見解是哪兒來的。
再仔細查詢，會發現最高法院此一有關人權公約的錯誤見解，至少在 103 年台上字第 807 號刑事判決就已經出現過。在這個判決中，法官將英文的“intentional killing”翻譯為從未出現在我國刑法文字中的「『蓄意』殺人」，然後將「蓄意」又定義為「直接故意」。此一見解是否妥當，似應徵詢對英文刑法文字熟稔之專家（如：吳巡龍，判死改無期最高院誤解國際公約？），而不宜望文生義，憑空創造。
近年來，死刑存廢之爭議在國內爭辯激烈。筆者也是傾向廢除或減少死刑的論者之一，曾經遭到不少「反廢死」朋友的指教。然而，爾愛其羊我愛其禮，要廢死或停止執行死刑，仍然要走正軌道路。死刑目前仍是中華民國法律中明文承認的刑罰，法官不能拒絕適用法律。在個案中，法官可以依法理嚴格限縮死刑之適用範圍，但法官畢竟是法的僕人，不可在行使司法權之際，任意展現自己的主觀價值。如果法官真心基於自己的法學見解，認為「間接故意」就不是「情節最重大之罪」，那就請清晰地論證，而不要甩鍋給無關的兩公約。事實上，一般大眾難以理解的，就是這種怪異的論述—「情節重大」與「直接或間接故意」有什麼關係呢？最高法院自己都表示，湯景華「危害公共安全及社會秩序至深且鉅，其犯罪情節事項極為嚴重」，卻又說「因為依公政公約，間接故意就不是情節重大」，那民眾當然覺得「兩公約」是個莫名其妙、不合常理的東西啊。自己不想判人死刑，又不願意面對社會輿論，就把公政公約搬出來當人肉盾牌。這樣將人權公約污名化，是很糟糕的法治示範。
真心廢死的話，總統可以特赦所有死刑犯，全面執政的民進黨可以在立法院完全廢除死刑規定，法官可以聲請釋憲。最近美國司法部部長Merrick B. Garland也下令暫停執行聯邦死刑，全面檢討、審視既有的死刑案件有無冤錯假，是否有歧視少數族裔之嫌。這些都是開大門走大路，光明正大的措施。扭曲、甩鍋兩公約，等於是誤用法律；而這樣的誤用又對社會大眾欠缺說服力。這種態度，只會讓廢死之路越來越遙遠。
＊作者為國立政治大學法律學系副教授，本文原刊《奔騰思潮》，授權轉載。
