再談第2個問題，又可分為3點進行討論。
一、量刑，是法院的法定裁量權限與責任；判處死刑，不會是法院的義務。
刑法規定縱火燒燬供人居住之住宅罪，最重者處無期徒刑，與殺人罪最重者得處死刑不同；量刑下限是十年以上有期徒刑，則相一致。此中可以看出，縱火燒燬供人居住之住宅罪，立法者並未容許法院判處死刑。
須要釐清的觀念是，量刑，是在法定刑的高低範圍內，將決定刑度交由法官裁量決定的意思。法官如果沒有其他法定減輕的事由，固有遵守下限刑度的義務，但法律從來沒有規定法官在什麼情況下必須判處極刑的義務。殺人罪的法定刑規定了死刑，是說法院得判死刑，並沒有應判死刑的意思。得判死刑，與應判死刑，有天壤之別，不能擅行畫上等號。
如果主張法律已經規定什麼樣的情形下法院必須判處死刑，其實是在主張法律已將什麼樣的情形列為唯一死刑的事由；但是設定死刑為法定刑上限的法律，並不是唯一死刑的立法，其實毋容爭辯。
所以主張應判死刑的人，不過是說如果是我，我會判處死刑而已。指責法院違反了職務，不能成立。因為批評者不是法官，也沒有取代法官而為量刑裁判的地位。量刑這件事，當然可以批判，但必然只能是見仁見智；即使全民皆曰可殺，仍係由法官（包括國民法官）全權決定，不容他人干涉。
二、唯一死刑才會違憲及違反公政公約。
主張情節最嚴重的罪行法院必須判處死刑，其實是在主張，情節最嚴重的罪行，應該訂為唯一死刑。立法院過去訂定過無數唯一死刑的罪行，哪一種不是因為認定其罪行最稱嚴重呢？現在已經悉遭廢除。為什麼呢？因為唯一死刑而不能減輕的立法，過度限制了司法審判量刑裁量空間，反而會有違反權力分立制度與人權保障的疑慮。釋字第263號解釋認為懲治盜匪條例規定擄人勒贖不能是唯一死刑，不能禁止法官根據刑法的減輕事由減輕其刑，其道理正在於此。
湯案最高法院以為，依公政公約第六條的解釋，基於間接故意殺人不能判處死刑，就是以為間接故意殺人與直接故意殺人，量刑上須有區別；間接故意殺人不構成情節最嚴重的殺人罪行的意思。這是在揭明法院的量刑政策，屬於法官職務內的有權判斷，也是合法的判斷。其實即使是情節最嚴重的罪行，法官仍然有權決定判處死刑是否合適，並沒有判處死刑的憲法或公約上義務。此中憲法的道理很簡單，連刑法都不該用唯一死刑限制法官的量刑裁量，以保障基本權利為鵠的的憲法，不會也不從來不曾課予法官剝奪生命的義務。
三、公政公約第6條的錯讀與正讀
公政公約的第6條如何解讀，不可忽略它第6項的規定：
「本公約締約國不得援引本條，而延緩或阻止死刑之廢除。」
此項規定告訴人們，公政公約是在鼓勵、期待舉世諸國廢除死刑，毫無支持死刑的意思，也不許各國以公政公約第6條並未規定廢除死刑做為繼續甚或增加死刑判決的理由或藉口。
又公政公約同條第2項規定：
「凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。」
本項與第6項合拍的解讀，乃只能是在禁止各國將情節非最重大之罪判處死刑，而不是授權各國將情節最重大之罪判處死刑，更不是加課各國將情節最重大之罪判處死刑的義務。否則必不免差之毫釐，謬以千里。
據此，可以歸納出3點結論：
1.即使是最嚴重的罪行，法院也沒有判處死刑的憲法、公約或法律義務。
2.唯一死刑，不能見容憲法或公政公約。
3.法院不判死刑，不會違反憲法的意思，不會違反刑法的意思，也不會違反公政公約的意思；以為法院有判處死刑的法律義務者才會。
以上，如果還不是憲法的ABC，希望有一天會是。
＊作者為律師。本文原刊《在野法潮》，授權轉載。
