立法權從哪裡來?
探討這個問題,或可從「法是什麼?從哪裡來?」問起;但必須分辨君主時代與民主時代的不同。
在君主時代,西方的自然法思想認為法是從自然狀態中尋得的正義法則,法以道德為基礎;雖然回答了什麼是法的問題,但因每每以為自然法是自明之理,也就未能說明誰是立法者的問題。
也有經院學派基於宗教信仰而以為法是源於造物者的規律,人間的法律必須符合造物者也就是神的誡命才具有正當性。天主教或基督教的聖經,乃成人間法不能牴觸的真理;終極的立法者會是上帝,因為祂提供了法的正當性來源。又古來作為人間統治者的君王們,也必有各自強制被統治者遵從的實定法規範。
實定法就是君王的命令;而君王統治的正當性,若是歸之於上帝的承認,就是君權神授說,神旨將成為統治權力的終極來源;但在實定法與自然法不相牴觸的前提下,君王就是立法者。
在東方,以影響深遠的思想源流為例,君王時代的法家,崇尚嚴刑峻法,以「法者,憲令著於官府,賞罰必於民心」(《韓非子》〈定法〉)來回答什麼是法的問題:並以「有生法,有守法,有法於法。夫生法者君也,守法者臣也,法於法者民也。」(《管子》〈任法〉)來回答誰是立法者的問題。君王做為立法者的統治正當性源自何處的問題,則置之不論。
儒家思想則交待了統治正當性來源的問題。儒家的經典同樣以為,君王有絕對的權威建立最高的準則(皇極)以供臣民遵行(「建皇極。皇建其有極。斂時五福,用敷錫厥庶民。惟時厥庶民于汝極。錫汝保極,凡厥庶民,無有淫朋,人無有比德,惟皇作極。」《尚書》〈洪範〉)。但同時也強調其正當性的來源是「天命」,「商之孫子,其麗不億。上帝既命,侯於周服。侯服於周,天命靡常。…無念爾祖,聿修厥德。永言配命,自求多福。」(《詩經》〈大雅・文王〉)也就是「天命無常,惟德是輔」的意思。將周公制禮作樂視為先王之法的孔子,鑒於春秋時代禮崩樂壞而提倡克己復禮,主張「道之以德,齊之以禮。有恥止格。」講究以禮為法的德治與禮治。到了漢代之後,出禮入刑,儒法合流,立法者仍然是應該深受儒家經典薰陶、成為道德表率、「民之父母」的君王。
到了民主時代,政治思想出現革命性的轉變。君王不再是主權者,人民才是,只有人民或人民的代表才能是立法者。法必須符合人民的意志,必須以人民的同意,作為立法的正當性來源。又因為直接民主不可能是立法的日常,所以採取代議政治,立法者必須是由各選區選民選出的民意代表組成的議會來擔任。
由多數的民意代表组成的議會做為立法者,與由單一的執政者,有著本質上的不同。議會中人數衆多的民意代表本於多元民意寫下法律,形成政治決策,必須經過議會立法正當程序所必有的思辯、討論、折衷、妥協等過程,才能真正形成並展現社會上的多元民意;單一的執政者,不論其稱為君王、元首、總統、總裁或是執政做為決策者,都是單憑個人的意志獨裁,其中任意與武斷的成分,必然遠較議會為高。有以為獨裁遠比民主程序具有明顯的效率優勢者,然則這必然是指做成決策的速度而言;若就發現決策的錯誤與修正錯誤的可能性而言,民主程序的效率通常遠較獨裁為高。因此,民主國家的民主正當性,必然是取決於國會係由民選的民意代表所組成,而非取決於國家元首是否為人民所選出。希特勒是民選的元首並不能證成納粹德國或第三帝國(Drittes Reich)為民主國家。