國民法官法還有半年就要實施，個人始終相信，至少對臺灣而言，此法的主要功能不在提昇民主或裁判品質，而在建立國民對司法的系統性信任，因此是整體司改的脊柱。借用群體免疫的理論來說，當一成民眾當過一天國民法官後，現在還擺脫不了的文化性不信任問題（七成民眾沒有任何法庭經驗，可是問起來就是有八成民眾不信任法院），差不多就有解了。正如一位荷蘭學者的比較研究所顯示，人民參與審判制度一定會有起伏變化，但只要建制運作相當時日，就很少會再移除，像生活中的學校、醫院或廟宇一樣，我們親身參與整個庭審過程，感受評決的不易，也知道法官不是上帝，漸漸就可以接納法院了。
同意這一點，在上路前能改正任何致命的錯誤都是好的，因此我雖在四年半前立法初期就在報上談到國民法官法庭終局評議表決的問題，但從草案階段到立法院審議，都未獲正視，現在還是要盡最後努力。公布生效的本法第83條是這樣規定：「有罪之認定，以包含國民法官及法官雙方意見在內達三分之二以上之同意決定之。未獲該比例人數同意時，應諭知無罪之判決或為有利於被告之認定。」其理由為：「行國民參與審判之案件，均為重大案件，為求慎重，並使國民法官法庭之判決，得同時反映法官之專業意見及國民法官之正當法律感情，故明定認定被告之罪責，需包含法官及國民法官雙方意見在內達三分之二以上之同意，俾使有罪之認定更具超越合理懷疑之正當性。」
重大案件必須慎重，當然！需達三分之二的多數才能認定有罪，則是為了更具「超越合理懷疑」的正當性，應該會讓常看美國片的人覺得眼熟，沒錯，這是每個美國法官都要叮囑陪審團的話。但操作這個慎重標準的結果是不能有任何一位陪審員反對，我們為什麼要放寬到三分之二多數呢？至於從反映法官專業意見的觀點，則正因為職業法官的專業判斷能力是憲法訴訟權內含的必要保障，則無罪推定本來就應深植於每個法官的內心，意見不一仍只能採普通多數決，如果採三分之二才能認定罪責，五人合議只有三人認定有罪的情形就變成了少數決，又明顯抵觸了審判獨立所保障的法官平等。再推下去，刑事案件還能不能由獨任法庭審理，好像都可質疑。簡言之，我們的新制就是把陪審法庭和法官法庭的兩種慎重標準加起來除以二，這又是什麼標準？
進一步參考其他採法官和國民法官共審共判的設計（「參審制」），就知道特別門檻確實有其不得已之處，但特別的考量仍必須配合整體設計而有很清楚的政策邏輯，也就是在追求慎重上設法平衡這兩組法官「間」先天的差異，絕對不能籠統的「一鍋炒」，乃至扭曲了原來審判制度預設的種種原則。在法條外觀上我們顯然借鑑的是德國的刑事參審制，但其審理重罪的地方法院是由三位法官和兩位參審員組成參審法庭，參審員有五年的固定任期，多由政黨、公會、社團推薦，而且不少是退休人員，已經是不太素的素人，又因為人數少於法官，其功能主要即在制衡，所以三分之二的邏輯就是有罪判決至少要有一張參審員的票，藉以提醒法官可能逐漸鈍化的無罪推定意識，同時避免法官、檢察官和律師把他們當成花瓶。但我們的法庭結構真正接近的其實是日本的裁判員制度，法庭由三位法官六位裁判員組成，他們在表決上採普通多數決，和法官組成的法庭一樣，只是要求任何有罪判決必須有至少一位法官支持，因此極端的情形可能形成法官三票無罪壓過裁判員六票有罪的少數決，背後的政策邏輯也很清楚，就是在難以判斷的案件，立法者寧可相信法官的專業和經驗更能貫徹無罪推定。
我們為什麼捨棄結構完全相同的日本表決模式，而去套用結構迥異的德國表決模式，以致怎樣都讀不出這背後的政策邏輯，令人百思而不得其解。如果一定要說有什麼邏輯，就是絕對的無罪優先，也就是認定無罪的法官三票可以推翻認定有罪的國民法官六票，認定無罪的國民法官四票又可以推翻認定有罪的法官三票加上國民法官兩票，不論德國或日本模式的邏輯都無法支持這樣的設計，這雙重少數決背後只有無罪永遠優先的邏輯，管他認定無罪的是法官或國民法官！這個說不清道理的規定，一直沒有受到注意和討論，但一開始實施，恐怕不要多久就會引發強烈質疑。也因為國民法官法庭只能選擇性的實施於少數案件，絕大多數案件都還是由法官合議或獨任的法庭審理，兩相比較在罪責認定的寬嚴上竟有如此巨大的差異，違憲審查程序的啟動，不論由被一般法庭判決有罪確定的被告，或審判中的承審法官提起，應該都在預料之中。以其涉及人民基本權限制程度的重大，審查不可能採較低的基準，結果實在不容樂觀。遑論我國民眾對於犯罪的厭惡，縱使新法出於強化無罪推定原則的苦心，當民眾看到重罪反而輕放的明顯差別待遇時，其不平必然轉移到整個人民參審的制度上，因此可能不待宣告違憲，制度已經無以為繼。
怎麼改？最簡單的做法就是儘速修法改採日本裁判員法庭的表決方式。朝聞道，夕改可也。
＊作者為國立政治大學講座教授、前司法院大法官並任副院長，本文原刊《奔騰思潮》，授權轉載。
